Virtual College of Real Estate




עפ  4355/98 + 4254/98

4354/98 + 4365/98 + 4362/98  4375/98 + 4364/98 + 4376/98

 

בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו

 

 

כב' השופטת ד' ברלינר, אב"ד

כב' השופט א' בייזר

כב' השופט ז' המר

 

 

בפני

 

המערערים בע"פ 4355/98 (המשיבים בע"פ 4376/98)

 

 

 

 

המערער בע"פ 4254/98 (המשיב בע"פ 4376/98)

 

המערער בע"פ 4354/98 (המשיב בע"פ 4376/98)

 

המערער בע"פ 4365/98 (המשיב בע"פ 4376/98)

 

המערער בע"פ 4362/98 (המשיב בע"פ 4376/98)

 

המערער בע"פ 4375/98 (המשיב בע"פ 4376/98)

 

המערערים בע"פ 4364/98 (המשיבים בע"פ 4376/98)

 

א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ

א.צ. ברנוביץ קבלנות ובניה בע"מ 

א.צ. ברנוביץ בע"מ

אריה ברנוביץ

מרדכי ברנוביץ

ע"י ב"כ עו"ד א' גולדנברג, עו"ד א' הכהן,

עו"ד ש' לנקרי, עו"ד ג' עמיר, עו"ד ג' אדרת

 

אפרים גלעד

ע"י ב"כ עו"ד ברוכי

 

 

דיאמנט יוסף

ע"י ב"כ עו"ד ג' אדרת

 

 

שמואל ברזל

ע"י ב"כ עו"ד מויאל ועו"ד ירדני

 

 

 

יצחק שני

ע"י ב"כ עו"ד מ' ליפא ועו"ד א' ברטוב

 

 

חיים שטריקס

ע"י ב"כ עו"ד י' ויינשטיין ועו"ד ר' לוי

 

 

 

זאב סוקולובסקי

טטיש פיננסינג אינק - חברה זרה

ד.י.א.ן בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד פ' רובין ועו"ד ע' צור

  בעניין:נ

 

 

 

 

 

נגד

 

 

המשיבה (המערערת בע"פ 4376/98)

 

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד ד' רדלמן 

 

 

 

 

 

 

פסק דין

 

 

השופטים ד' ברלינר וז' המר:ב

 

הרקע העובדתי

א.      בשנים 1984-1985  או בסמוך לכך, ביקשה עיריית ת"א לפתח מתחם גדול  בתחום הרחובות בזל, אשתורי הפרחי והשל"ה בצפון ת"א (להלן:ו מתחם בזל).

          על הסיבות שהניעו את העירייה לרצות בפיתוחו של מתחם בזל העיד בבימ"ש קמא, מי שהיה מנהל אגף נכסי העירייה בעירית ת"א-יפו, מר יחיאל זילבר, כדלקמן:נ

     "אותו מגרש היה מגרש ששימש שוק סגור... שוק בזל קראו לו, השוק הזה הידרדר כי לא בדיוק היו קונים בשווקים כאלה. היו שם מין חנויות מכולת שהשתלטו על שטחים, דגים, בקיצור לא מקום שהיה נעים להיכנס. בצמידות מקום היתה תחנת עבודה של אגף התברואה בת"א. היה בנין מכבי אש... ופתאום מוקף עם כל מיני רחובות צרים וכל מכונית שהיתה צריכה לצאת היתה צריכה לעבור דרך רחובות צרים וצפופים של מגורים. על כן סוכם לפנות את כל המתקנים האלה ולעשות פרוייקט בניה למגורים שיהלום את הסביבה, ולא רק יהלום אותה אלא יעלה אותה בתוך הרמה האורבנית." (עמ' 313-314 לפרוטוקול).

 

לצורך פיתוח המתחם פירסמה העירייה מכרז לגביו. במכרז הזה לא היו כל משתתפים ולא הוגשה שום הצעה (ראה עמ' 323).

כיוון שכך, מינתה העירייה צוות של שמונה אנשים, שתפקידו לנהל מו"מ עם יזמים פוטנציאליים שיקבלו עליהם את פיתוח המתחם. המו"מ הניב 11 הצעות. ההצעה הגבוהה ביותר היתה הצעה בסך 4.15 מיליון $. המציע בהצעה זו חזר בו זמן קצר לאחר הצעתו. ההצעה שאחריה היתה של חברת ברקי פטה אינטרנשיונל (בניה ופרויקטים) (1985) בע"מ (להלן:ב אינטרנשיונל) - הנאשמת 5 בכתב האישום בבימ"ש קמא. ההצעה שלה היתה בסך 4 מיליון $ (דולר).

אולי לא יהיה זה מיותר לציין, כי ההצעה השלישית נפלה בהרבה מהצעתה של אינטרנשיונל והיתה בסכום של קצת למעלה מ-—2 מיליון $.

אינטרנשיונל הוקמה במיוחד לצורך רכישת המגרש, ובמלים אחרות לצורך פרוייקט בזל.

היא נרשמה ביום 3.3.85 כחברה פרטית בשם שיראל וביום 5.5.85 שונה שמה לאינטרנשיונל והנאשמים 2 ו- 3 בתיק זה, יצחק שני (להלן:ו שני)  ויוסף דיאמנט (להלן:נ דיאמנט) מונו למנהליה.

 

בחברה היו ששה בעלי מניות כדלקמן:ב

נאשמת 1, חברת ברקי פטה המפריס (להלן:ו המפריס) - 55%; 

נאשמת 10, טטיש פייננסינג אינק - חברה זרה (להלן:נ טטיש) ע"י זאב סוקולובסקי (להלן:ב סוקולובסקי) נאשם 9 - 20%;

נאשם 4, רפאל דינרי (אשר נפטר בינתיים) (להלן:ו דינרי) - 10%;

נאשם 6, שמואל ברזל (להלן:נ ברזל) - 5%;

נאשם 7, חיים שטריקס (להלן:ב שטריקס) - 5%;

נאשם 8, אפרים גלעד (להלן:ו גלעד) - 5%;

 

בעלי המניות באינטרנשיונל כונו במהלך הדיון בתיק זה בשם "קבוצת היזמים".

סוקולובסקי היה גם מנהלה הפעיל של נאשמת מס' 11, די.א.ן בע"מ (להלן:נ די.א.ן), שעסקה במסחר.

 

בתאריך 15.5.85 נחתם הסכם בין עיריית ת"א-יפו לבין אינטרנשיונל לבין המפריס, שני ודיאמנט  (ת/ 71).

בהסכם הועבר מתחם בזל מהעירייה לידי אינטרנשיונל בתמורה לסך 4 מיליון $ (ראה סעיף 7(1) לת/ 71).

עפ"י האמור בסעיף 7(2) לת/ 71, הייתה הקונה (אינטרנשיונל) אמורה לשלם למוכרת, עירית ת"א, סכום של 600,000 $ בזמן חתימת החוזה ולגבי יתרת הסכום נקבע הסדר תשלומים. עוד נקבע בסעיף 7(5)א, כי:ב

"עם קבלת אישור שר הפנים להסכם ובתנאי שניתן תוקף לתוכנית המפורטת תמציא הקונה למוכרת ערבות בנקאית בסכום בשקלים בשווה ל- 400,000 $."

 

עוד נקבע בת/ 71, כי הקונה, קרי:ו אינטרנשיונל, מתחייבת לבנות על המגרש בנין מגורים, בנין מסחרי וכן לבצע עבודות פיתוח ופינוי של מבנים מסויימים שהיו במקום, הכל לפי תוכניות שתאושרנה ע"י העירייה.

לאחר חתימת ההסכם עם עיריית ת"א, נקלעו היזמים לקשיים בהקמת הפרוייקט.

בהסכמת העירייה העבירו היזמים את זכויותיהם במתחם בזל לנאשמים 12-16, אשר כונו בכתב האישום ובמהלך הדיון בשם "קבוצת הרוכשים", או "קבוצת ברנוביץ".

כפי שניתן להתרשם מעיון בכתב האישום, מדובר בשתי חברות:נ א.צ. ברנוביץ ובניו (קבלנות ובניה) בע"מ שהיתה נאשמת 12, (להלן:ב ברנוביץ ובניו בע"מ)  וא.צ. ברנוביץ בע"מ, שהיתה הנאשמת 13 (להלן:ו ברנוביץ בע"מ) וכן  שני המנהלים בחברות הללו: אריה ברנוביץ, שהיה הנאשם 14 (להלן: אריה ברנביץ) ומרדכי ברנוביץ, שהיה הנאשם 15 (להלן: מרדכי ברנוביץ).

כתב האישום כלל גם נאשם נוסף, אף הוא מנהל בנאשמות 12-13, בשם גדליה בן-ארי, שהיה נאשם 16. נאשם זה זוכה ע"י בימ"ש קמא והמדינה לא ערערה על זיכויו.

 

סעיף 7(10)ב לת/ 71 קבע כדלקמן:

"המשקיעים (הכוונה ליזמים - ד' ב') מתחייבים בזאת כי השליטה המוגדרת בקונה עפ"י הסכם זה וכן השליטה ב"חברה הערבה" תישאר בידי ה"ה שני ודיאמנט עד לגמר ביצוע התחייבויות הקונה עפ"י הסכם זה. שונתה השליטה תהיה בכך משום הפרה יסודית של ההסכם הזה על כל המשתמע מכך."

 

סעיף 11(7)יב אומר:

"אין הקונה רשאית להעביר לאחר את זכויותיה עפ"י הסכם זה אלא בהסכמת העירייה מראש ובכתב."

 

בשל האמור בסעיפים אלה נדרשה הסכמתה של העירייה להעברת הזכויות במתחם בזל מקבוצת היזמים לקבוצת הרוכשים.

 

בתאריך 16.9.86 נחתם הסכם בין קבוצת היזמים לקבוצת הרוכשים, לפיו עובר מתחם בזל על הזכויות והחובות שבו, לידיהם של קבוצת הרוכשים (להלן: עסקת בזל).

בתאריך 6.2.87 נחתמה תוספת להסכם ת/ 71 שבה ניתנה הסכמת העירייה להעברת השליטה באינטרנשיונל לקבוצת ברנוביץ.

התוספת הנ"ל היא ת/ 73. בסעיף 2 בה נאמר:

"ניתנת הסכמת העירייה להעברת השליטה בחברה המוגדרת כקונה לברנוביץ בכפוף לאמור להלן."

 

בכך למעשה יצאה העירייה מהתמונה, לפחות ככל שהדברים אמורים בעובדות הרלוונטיות לתיק זה.

 

עניינו של כתב האישום הוא עסקת בזל, דהיינו: העסקה שבין קבוצת היזמים לקבוצת הרוכשים, תנאיה של עסקה זו, ההסכמות שבין הצדדים, המסמכים השונים שליוו את העסקה ובמיוחד הדיווח לרשויות המס על העסקה.

 

כללית, ובלי להיכנס עדיין לפרטי כתב האישום הארוך והמסורבל, טענת התביעה היא, כי לקבוצת היזמים צמח רווח עצום ורב מעסקת בזל. רווח זה הועלם מעיניהם של רשויות המס השונות וממילא לא שולם עליו מס. היזמים העלימו את המס בסיועם של הרוכשים.

בסיכומים שהוגשו לבימ"ש קמא טענה התובעת, כי:

"תמורת המניות שהוצעו להם עם הקמת אינטרנשיונל השקיעו בעלי המניות 1,600,000 $ בלבד. שווי הדירות שקיבלו מוכרי אינטרנשיונל תמורת מניותיהם היה 4,440,000 $ לפחות.

מכירת המניות הניבה איפוא למוכרים רווח הון בסך 2,840,000 $ לפחות. רווח זה חייב במס, אולם הרווח מעולם לא דווח והמס המתחייב בגינו לא שולם."

 

זוהי, איפוא, בקליפת אגוז טענתה של המדינה.

לרוע המזל, נראה שהצדדים בתיק זה התקשו לבור את המוץ מהתבן וטענתה הבסיסית של התביעה הלכה כמעט לאיבוד בשפע סוגיות המשנה, מהן רלוונטיות ומהן לא, שאליהן סטה הדיון.


 

ההליך בבית משפט קמא

ב.       אלה העבירות שייחסה התביעה לנאשמים כולם:

          קשירת קשר לביצוע פשע - עבירה על סעיף 499 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977;

השמטת הכנסה מתוך דו"ח - עבירה על סעיף 220(1) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: פקודת הכנסה, או הפקודה);

          הכנה וקיום של פנקסי חשבונות כוזבים - עבירה על סעיף 220(4) לפקודה;

          שימוש במירמה, ערמה ותחבולה - עבירה על סעיף 220(5) לפקודה;

          אי מילוי אחר הוראות סעיף 73(ב) לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג- 1963 - עבירה על סעיף

98(א) לחוק זה (להלן: חוק מס שבח);

מסירת הצהרה, ידיעה או הודעה ביודעין שאינה נכונה - עבירה על סעיף 98(ג) לחוק מס שבח;

וכן סיוע כספי של חברה לשם קניית מניותיה - עבירה על סעיף 139(א) ו-(ה) לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג- 1983 (להלן: פק' החברות);

לגבי עבירה אחרונה זו, דהיינו: העבירה עפ"י סעיף 139(א) ו- (ה) לפקודת החברות, נקבע ע"י בימ"ש קמא, כי התיישנה ועל כן זוכו הנאשמים מביצועה.

חרף הזיכוי מעבירה זו, יש משמעות מסויימת לקיומה בכתב האישום.

אחת הטענות שהועלתה ע"י המערערים הינה, כי החוזה הראשון שנחתם ביחס לעסקת בזל היווה למעשה עבירה על החוק, משום שעפ"י חוזה זה אמורה היתה קבוצת ברנוביץ להשתמש בכספיה של אינטרנשיונל  לצורך רכישת מניותיה, ובשל עובדה זו, בין השאר, נערך חוזה שני.

בהמשך נתייחס גם לטענה זו.

מכל מקום - לצורך השלמת התמונה, בכל יתר העבירות הורשעו 14 מבין 16 הנאשמים המנויים בכתב האישום (למעט נאשם 16 שזוכה, (ומי שהיה נאשם 4, עו"ד דינרי ז"ל, אשר נפטר) ודינם נגזר.

על פסק-הדין כולו מונחים בפנינו 8 ערעורים.

כל הנאשמים שהורשעו מערערים הן על הכרעת-הדין והן על גזר-הדין.

המדינה מערערת על גזר-הדין בלבד.

פסק-הדין ניתן בבית משפט השלום בת"א-יפו (כב' השופטת ע' בקנשטיין, סג"ן (כתוארה אז)), בת"פ 849/95.

 

עפ"י הנטען בכתב האישום, עבירת הקשר מהווה מעין "חופה" הפרושה מעל לכל העבירות המיוחסות לנאשמים.

בסעיף 20 לחלק הכללי בכתב האישום מגדירה המדינה את הקשר כדלקמן:

"הנאשמים במזיד... קשרו קשר ביניהם להעלים את העסקה האמיתית ואת ההכנסה והרווחים שהפיקו ממנה."

 

העסקה האמיתית, עפ"י השקפת התביעה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהמשך אותו סעיף בכתב האישום, היתה, כי בתמורה למכירת זכויותיהם בפרוייקט קיבלו היזמים דירות. במסגרת הקשר (הכל עפ"י הנטען), יצרו המערערים מצג שווא כאילו אין קשר בין הדירות שהתקבלו לבין התמורה ממכירת הזכויות לפרוייקט.

 

מכאן ואילך מתייחס כתב האישום לכל פעולה שנעשתה במסגרת עסקת בזל כאל פעולה שנעשתה במסגרת הקשר ולשם קידום מטרת הקשר.

 

ג.       כיוון שעבירת הקשר פרושה, כאמור, כחופה מעל העבירות כולן, נתחיל את הדיון בעבירה זו.

 

בימ"ש קמא קיבל את טענת המדינה וקבע, כי אכן נקשר קשר בין כל המערערים בתיק זה.

קביעותיה העובדתיות של כב' השופטת קמא באשר לראיות המצביעות על עבירת הקשר מצויות בעיקרן בשתי הפסקאות שיצוטטו להלן.

1. "העובדות ככל שהוכחו בתיק זה נותנות במעורבותו של כל אחד מן הנאשמים בחלק זה או אחר של האירועים המלמדים כי נקשרה בין הנאשמים "ברית" כדי לפעול בצוותא חדא לשם הגשמת מטרתם. תוך עשיה מוסכמת ומתואמת עשו הנאשמים יד אחת להשגת מטרה בלתי כשרה עליה הסכימו מראש, וזאת ביודעין ובזדון." (ראה עמ' 77 להכרעת-הדין).

 

2. "בעניננו, עצם ההתקשרות בין היזמים לרוכשים למכירתה של הנאשמת 5, די בה כדי להוכיח רכיב זה בעבירה. הצדדים לעסקה הם אנשי עסקים, קבלנים ועורכי דין המתמצאים היטב בתחום המקרקעין, המיסוי וענף הבניה.

והוכח כי הקשר שקשרו יחדיו מטרתו היתה להעלמת הכנסה החייבת במס וממילא להתחמקות ממס. המעשים נעשו ע"י המעורבים לקידום מטרותיהם בצורה ישירה, או עקיפה וע"י סיוע לאחרים להתחמק ממס. ההתחמקות שכל אחד ואחד מן המעורבים בפרשה סייע אף להתחמקותם של האחרים." (עמ' 78 להכרעת-הדין).

 

לאחר מכן, בפסקאות המוקדשות לנאשם זה או אחר, ישנה חזרה מלאה או חלקית על האמור לעיל, בלי לציין מהן הראיות הספציפיות המתייחסות אליו.

בהודעות הערעור השונות שופכים הסניגורים כולם אש וגופרית על הרשעתם של המערערים בעבירת הקשר, בהתבסס על שתי הפסקאות הללו בלבד.

את טענותיהם של הסניגורים ניתן למיין תחת שני ראשי פרקים, כדלקמן:

האחד - העדר קביעות עובדתיות ספציפיות, מתי נקשר הקשר, מה בדיוק נאמר בין הקושרים וכו', ובאותו הקשר: העדר התייחסות דווקנית לכל קושר וקושר; מה היה חלקו של כל קושר, מה הוכח לגבי כל אחד מן המערערים וכיו"ב.

 

השני - טענות מהותיות באשר לטעויות שנפלו (אליבא דהסניגורים) בשיקוליה ומסקנותיה של כב' השופטת קמא בהבנת ההתפתחויות והמסמכים העיקריים.

 

כב' השופטת קמא קבעה, כי ההתפתחויות, ובמיוחד המסמכים (שיפורטו בהמשך), מצביעים על מהלך משותף לכל המערערים שמטרתו הסופית העלמת הכנסות והשתמטות ממס.

בפועל, כך לדעת הסניגורים - השתלשלות הדברים והמסמכים מצביעים על דינמיקה שכיחה בחיי המסחר, שאין מאחוריה כל כוונה פלילית והיא אינה מעידה על קשר לביצוע עבירה פלילית כלשהי.

להלן נבחן את העובדות הרלוונטיות לעבירת הקשר, כדי להגיע למסקנה מבוססת בנושא זה.

אולם, עד שאנו מגיעים לאותה בחינה מדוקדקת אנו מוצאים לנכון לומר את הדברים הבאים:

נראה לנו כי יש ממש בטענות הסניגורים בדבר העדר קביעות עובדתיות ספציפיות. לדידנו, היה מקום לקבל את ערעור המערערים כולם בנושא הקשר, רק בשל העדרן של קביעות אלה, ובמיוחד בשל העדר התייחסות לחלקו הספציפי של כל אחד מהמערערים, ולראיות הספציפיות המצביעות (לגבי כל נאשם ונאשם בנפרד) על כך כי הוא קשר קשר, או היה שותף לו.

 

לענין הקשר הקדישה אומנם כב' השופטת קמא חמישה עמודים, אולם מתוכם, כאמור לעיל, רק בשתי הפסקאות שצוטטו יש נגיעה כלשהי לעובדות תיק זה. שאר העמודים מוקדשים לסקירה משפטית כללית על רכיבי עבירת הקשר, הדרכים בהן ניתן להוכיחה, וכיו"ב.

אין בהכרעת-הדין יישום של העקרונות המשפטיים הכלליים על העובדות בתיק זה.

כתב האישום הוגש נגד 16 נאשמים. הנאשמים כולם מתחלקים לשתי קבוצות עיקריות כפי שכבר הוסבר לעיל, דהיינו: קבוצת היזמים מול קבוצת הרוכשים. גם בתוך שתי הקבוצות האינטרס של כל אחד מהנאשמים שונה, מעמדו בהיררכיה הפנימית שונה, וחלקו העובדתי והמשפטי בפרשה שונה.

הכרעת-הדין אינה מפרטת מה הראיות לגבי כל נאשם ונאשם ומה הוכח לגביו, האם הסביר נאשם זה או אחר את החשדות המיוחסים לו, אם בכלל הסביר. ישנם נאשמים שלגביהם לא ניתן כלל לדעת אם העידו, ואם כן, האם היה שוני בין הגירסה בחקירה לגירסה בביהמ"ש וכיו"ב.

לא נחדש מאום אם נאמר, כי לא יתכן להרשיע אדם בלי לבחון את גירסתו.

צדקה כב' השופטת קמא כאשר אמרה שניתן להוכיח את עבירת הקשר בראיות נסיבתיות (כשם שניתן להוכיח כל עבירה אחרת בראיות נסיבתיות).

מקובלת עלינו גם הקביעה, כי  עבירת הקשר בדרך-כלל מוכחת בראיות נסיבתיות.

הראיות הנסיבתיות מתאפיינות בכך שעליהן להביא למסקנה אחת ואחת בלבד, דהיינו: כל  חלקי ה"פאזל" צריכים להצטרף זה לזה לכלל שלם אחד מוצק וסגור.

אם יש פרשנות חלופית המסבירה את הראיות הנסיבתיות, כולן או חלקן, בדרך המתיישבת עם חפותו של נאשם זה או אחר, די בכך כדי ליצור את הספק הסביר מבחינתו.

לענייננו - כאשר כב' השופטת קמא לא קבעה מהן הראיות המוכיחות את הקשר, כמובן שלא ניתן לבדוק האם אכן הראיות הנסיבתיות מוליכות למסקנה אחת בלבד, לגבי כל אחד מהנאשמים.

 

כבר מטעם זה סבורים היינו שיש לזכות את המערערים כולם מעבירת הקשר.

נקדים מאוחר למוקדם ונאמר, כי בסופו של יום, אנו מציעים אכן לזכות את המערערים כולם מעבירת הקשר.

אולם, לא לפני שנבחן את ההתפתחויות והמסמכים שהוזכרו לעיל ואשר בהם רואה המדינה את ההוכחה (המשותפת לכל הנאשמים) לקיומו של קשר.

 

עבירת הקשר - העובדות הרלוונטיות

ד.       אלה העובדות הרלוונטיות:

בתאריך 16.9.86 נחתם ההסכם בין היזמים לרוכשים להעברת זכויות היזמים במתחם בזל. ההסכם סומן כת/ 13 בתיק זה.

בסעיף 7 לת/ 13 נאמר כדלקמן:

"7. בתמורה להתחייבויותיו של הקבלן לבנות את הפרוייקט ולמלא במלואן ובמועדן את כל ההתחייבויות החלות על החברה כמפורט בהסכם הרכישה על כל נספחיו, הוא יהיה זכאי לקבל את כל שטחי הפרוייקט שיבנו על ידו ללא שיור כמפורט בהסכם הרכישה למעט הדירות ומקומות החניה כמפורט בסעיף זה ובסעיף 8 להלן, להן יהיו זכאים היזמים ו/או מי שהיזמים יורו:

 

א. 11 (אחד עשר) דירות בנות 4 (ארבעה) חדרים כל אחת שיבנו החל מהקומה ה- 3 בקומות הבנין הגבוהות יותר. מקום הדירות לפי קביעה ספירלית כמפורט בפרטיכל המצורף להסכם זה.

 

שטחה של כל דירה יהיה כשטחה של כל דירה סטנדרטית טיפוסית בבנין. אך השטח נטו של כל דירה לא יהיה פחות מכ- 110 מ"ר (כולל קירות).

 

ב. 4 (ארבעה) דירות גג שיבנו בין הקומות 13 (שלוש עשר) עד 16 (שש עשר) של הבנין (שהשטח נטו ללא מרפסת של כל אחת מהן יהיה כ- 135 מ"ר (כולל קירות) ושטח המרפסת כ- 40 מ"ר).

מקום הדירות הנ"ל תעשה בהתאם למפורט בפרטיכל המצורף להסכם זה.

 

ג. 20 (עשרים) מקומות חניה מקורים בחניון של בנין המגורים שיבנה ע"י הקבלן.

 

ד. חלק יחסי ברכוש המשותף (כולל בריכת השחיה וכו') כפי שיוקנה ליתר דיירי הבנין."

 

על מהותו של ת/ 13, או אולי נכון יותר לומר על הרעיון הבסיסי שבו, נחלקו הדעות.

עפ"י טענת התביעה בהתבסס על סעיף 7 הנ"ל, במהותו הינו הסכם של מניות תמורת דירות.

קביעה זו אומצה גם ע"י בימ"ש קמא. בעמ' 9 להכרעת-הדין קובעת כב' השופטת קמא, כי:

"ת/ 13 הינו חוזה שמהותו העברת הזכויות בנאשמת 5 כנגד דירות ליזמים".

ובעמ' 26:

"ההסכם ת/ 13, כאמור, מתאר עסקה שבה נמכרו מניותיה של אינטרנשיונל ותמורתן שולמה בדירות + 115,000 $ החזר הוצאות."

 

אמירות דומות מצויות גם בהמשך הכרעת-הדין.

 

כב' השופטת קמא מציינת, כי גם מעדותם של אדריכלי העסקה, שני מטעם היזמים ואריה ברנוביץ, מטעם הרוכשים, ניתן להבין כי ת/ 13 הינה עסקה של מניות תמורת דירות.

 

הסניגורים כולם טוענים, כי קביעה זו הינה טעות ומדובר בטעות בסיסית ביותר היורדת לשורשה של הכרעת-הדין. כיוון שקביעה זו, שת/ 13 הינה עסקת מניות תמורת דירות, מהווה אחד מאדני הכרעת-הדין, הרי שהכרעת-הדין כולה שגויה (זאת לצד שגיאות בסיסיות וחשובות אחרות הקיימות בהכרעת-הדין, לטענת הסניגורים).

 

בסעיף 6א לת/ 13 נאמר: "למטרת הקמת ובנית הפרוייקט... יגרמו היזמים לכך שהשליטה בחברה תועבר לקבלן באופן שיקבע בין הצדדים בפרטיכל."

באותו תאריך שנחתם ת/ 13 נחתם מסמך נוסף ת/ 14, שכותרתו "פרטיכל", והוא נספח לת/ 13.

סעיף 1 בת/ 14 דן בצד הטכני  של העברת השליטה באינטרנשיונל לידי הרוכשים.

סעיף 2 קובע, כי היזמים ידאגו לכך שבמאזן החברה יופיע סכום נוסף שגובהו לפחות 500,000 $ שישקף הוצאות שונות כגון: הוצאות מימון והנהלה, המהוות חוב של החברה לבעלי מניותיה.

עוד נאמר בסעיף 2, כי שני הצדדים קובעים שהמחיר הראוי של הדירות שנזכרו בסעיף 7 לעיל, הוא 1,600,000 $ ללא מע"מ.

 

בתאריך כלשהו בחודשים ינואר או פברואר 87', נחתם הסכם נוסף שבא להחליף את ההסכם המקורי ת/ 13.

ההסכם הנוסף הוא ת/ 81 (שיש לו גם כמה סימונים אחרים בתיק. ככלל כמעט כל מוצג זכה למספר סימונים שמקשים מאד על ההתמצאות).

 

סעיף 4 לת/ 81 אומר כדלקמן:

"ברקי מוכרת בזאת לברנוביץ, וברנוביץ רוכש בזאת מברקי 20 מניות רגילות המהוות את כל המניות המונפקות של החברה וזאת תמורת סך של 172,500 ש"ח."

 

הדירות אינן נזכרות כלל בת/ 81. הקורא את ת/ 81 איננו יכול לדעת כי בעסקת בזל נמסרו ליזמים דירות.

העובדה שבת/ 81 לא נזכרו הדירות מהווה למעשה את גולת הכותרת של ראיות התביעה לענין קשירת הקשר.

לטענת התביעה, ת/ 81 לא בא לעולם אלא כדי לסייע בידי הנאשמים להעלים את מהותה האמיתית של העסקה ואת הרווח האמיתי שצמח להם כתוצאה מעסקת בזל.

 

כדי להבהיר: כזכור, טענת התביעה היא, כי שוויין האמיתי של הדירות עולה, כאמור, בהרבה על הסכום הנקוב בת/ 13.

הנאשמים כולם, כך לטענת התביעה, חששו מכך שכל המעיין בת/ 13 יעמוד על העובדה שהמחיר המופיע בו רחוק מלשקף את ערכן האמיתי של הדירות.

הדירות, אליבא דהתביעה, הן התמורה האמיתית למניות אינטרנשיונל אשר השליטה בה עברה לידיהם של הרוכשים (קבוצת ברנוביץ), ולא הסכום של 172,500 ש"ח (115,000 $) שנזכר בת/ 81 (ונזכר גם בת/ 13).

(במלים אחרות: ת/ 13 משקף את העסקה האמיתית (אם כי לא המחיר האמיתי).

היזמים לא רצו לשלם את המס המתחייב מהתמורה האמיתית שקיבלו בעד מניות החברה, כאשר התמורה האמיתית הינה, כאמור, שוויין הנכון של הדירות (שעומד לטענת התביעה על למעלה מ- 4 מיליון $ ולא 1,600,000, כאמור בת/ 13).

היזמים חששו מכך שאי פעם, בעתיד, יידרשו להמציא לשלטונות המס את החוזה שהסדיר  את העברת השליטה באינטרנשיונל לקבוצת הרוכשים.

אם אכן יידרשו להמציא את החוזה, עלול המחיר הנקוב בו, כאמור, לעורר את תשומת לבם של שלטונות המס.

ת/ 13 גם יבהיר לשלטונות המס את עצם העובדה, כי הדירות הן התמורה האמיתית למניות.

לפיכך, בא לעולם ההסכם ת/ 81. ת/ 81 נושא עליו תאריך 16.9.86 (כמו ת/ 13), למרות שאין מחלוקת שהוא נחתם בתאריך מאוחר יותר.

המעיין בת/ 81 איננו יכול, כאמור לעיל, לדעת דבר על הדירות שהועברו ליזמים ומכאן פתוחה הדרך להעלמת מס בהיקף מאסיבי, כפי שנעשה, לטענת התביעה, במקרה זה.

 

מכאן גם החשיבות שמייחסים הצדדים כולם להבנת מהותו האמיתית של ת/ 13 לעומת

ת/ 81.

אם נכונה קביעתה של כב' השופטת קמא, לפיה ת/ 13 משקף "מניות תמורת דירות", כי אז ת/ 81 אכן יוצר הסדר חדש (שהרי אין בו אזכור הדירות) ושמא (ואף זאת לא בגדר ודאות), המהות החדשה היא פיקציה שנועדה להסוות את העסקה האמיתית, ובמיוחד את מחירה האמיתי.

אולם, אם אין שינוי באופיה האמיתי של העסקה, שמא יש בכך תמיכה בגירסת ההגנה, כי הורתו ולידתו של ת/ 81 היא מנימוקים לגיטימיים שאינם מעידים על קשירת קשר להעלמת מס.

 

בשל חשיבותם ומרכזיותם של המסמכים ת/ 13, ת/ 81 לענין הקשר הנטען, אנו מוצאים לנכון להדגיש ולהסביר כדלקמן:

 

החוזים ת/ 13 ות/ 81 נועדו רק להסדיר את העסקה שבין הצדדים, כאשר הדרישה היחידה שעליהם לעמוד בה היא, כי ההסדר ישקף את העסקה האמיתית שנערכה בין הצדדים ולא עסקה פיקטיבית שהצדדים לא התכוונו לבצע.

 

אין חולק, כפי שנקבע גם ע"י בימ"ש קמא, כי מותר ולגיטימי במסגרת הסכם זה או אחר, לקחת בחשבון תכנון מס, תוך שאיפה לבצע את העסקה בדרך כזו, שהמס הנובע ממנה יהיה קטן ככל האפשר; הכל בתנאי שהמסמך משקף את ההסכם האמיתי במלואו.

אין חולק גם כי מותר לשנות חוזה, לשפץ אותו, ואף להחליפו ובלבד, כאמור, שהוא משקף את ההסכם בין הצדדים.

אולם, בנסיבות התיק הנוכחי, טוענת התביעה, כי המעבר מת/ 13 לת/ 81 הוא הראיה החשובה ביותר לענין הקשר שנקשר בין כל הנאשמים.

 

אמרנו כבר לעיל, כי הצורך לבדוק את הראיות באופן פרטני לגבי כל נאשם ונאשם קיים גם אם התזה של התביעה באשר למעבר מת/ 13 לת/ 81 נכונה, והוכחה כדבעי.

בפועל, כפי שיובהר להלן, דעתנו היא, כי המעבר מת/ 13 לת/ 81 "סובל" גם פרשנות אחרת מזו שמציעה התביעה ואשר אומצה ע"י בימ"ש קמא, וספק אם יש בו כדי לספק אותו "דבק", או במלים אחרות: את הראיה לקשר שנקשר בין כל המעורבים בתיק זה.

 

טענות המערערים לעבירת הקשר הנלמדת מת/ 81

ה.      על  הקביעות של בימ"ש קמא באשר לת/ 13 ות/ 81 יצא קצפם של כל הסניגורים, כאשר לטענתם שגתה כב' השופטת קמא לאורך כל הדרך בהבנתה את הנושא.

הסניגורים כולם טוענים, כי בימ"ש קמא התייחס לטענות ההגנה כפי שאלה הוצגו ע"י התביעה בסיכומיה, וכפועל יוצא מכך התמודד עם טענות שמעולם לא נטענו על ידיהם והתעלם מהטענות האמיתיות שהועלו על-ידיהם בסיכומים שלהם.

"החטאים" העיקרים שמונים הסניגורים בהכרעת-הדין של בימ"ש קמא, הם כדלקמן:

1.       בימ"ש קמא קיבל, כאמור, שת/ 13 הינה עסקה של מניות תמורת דירות. בפועל, כך טוענים הסניגורים, ת/ 13 משקף עסקה לפיה השליטה בנאשמת 5 עוברת תמורת תשלום חובות אינטרנשיונל ליזמים, בסך 1,600,00 $ (דולר).   

2.       בפועל, אין הבדל בין ת/ 13 ביחד עם ת/ 14 לעומת ת/ 81 + חוזי המכר הפרטניים שנעשו בין כל אחד מיחידי היזמים (לרבות המפריס) ובין אינטרנשיונל, באשר למכירת הדירות.

          המהות הכלכלית של העסקה נשארה לכל אורך הדרך אותה מהות. רק הלבוש המשפטי שלה שונה.

3.       בימ"ש קמא שגה כאשר קבע שת/ 81 לא ביטל את ת/ 13. ת/ 81 ביטל את ת/ 13 ומשום כך, כאשר נדרשו היזמים להמציא לשלטונות המס את העתק ההסכם לרכישת מניות החברה בשנת 90' המציאו להם את ת/ 81 (ראה המכתב ת/ 4ג, שהוא מכתבו של רואה-החשבון ממשרד שיפר את בורשטיין מיום 1.2.90 המופנה לפשמ"ג).

4.       להחלפתו של ת/ 13 בת/ 81 היו סיבות לגיטימיות. ת/ 13 "סבל" מליקויים משפטיים שונים שהקשו על יישומו ומשום כך, לאחר ייעוץ עם רואה-החשבון ועו"ד פלומין, בא לעולם ת/ 81.

5.       ביהמ"ש שגה שגיאות מהותיות באשר לקביעת מחיר הדירות. המחיר, כפי שסוכם

     ע"י הצדדים בת/ 13, ונרשם אח"כ בכל אחד מחוזי המכר הפרטניים שנעשו עם יחידי

     היזמים, הוא מחיר ריאלי נכון ליום עריכת העסקה.

6.       ביהמ"ש שגה כאשר לא התייחס כלל לשווין של המניות בתאריך המכירה, כאשר בחן את מחיר הדירות ואת אופי העסקה.

7.       בימ"ש קמא קבע, כי התאריך הקובע לענין שווי הדירות הוא 27.1.87, התאריך שבו נעשו החוזים הפרטניים. זאת בניגוד לקביעתו כי ההסכם המשקף את העסקה הוא ת/ 13 אשר נחתם ב- 16.9.86. כיוון שת/ 13 הוא המסמך ה"אמיתי" אליבא דבימ"ש קמא ות/ 81 הוא חוזה למראית עין, לא ניתן להחזיק את החבל בשני קצותיו ולקבוע כי התאריך הקובע הוא 27.1.87.

 

בפי הסניגורים טענות נוספות שיובאו בהמשך. אולם ככל שהדברים נוגעים לעבירת הקשר

(כנלמדת מקיומם של ת/ 13 ות/ 81) אלו הן הטענות העיקריות.

להלן נבחן איפוא את הטענות כפי שפורטו לעיל.


 

מהות העסקה כפי שהיא משתקפת בת/ 13, ת/ 14

ו.       נקדים מאוחר למוקדם ונאמר בפתח הדברים, כי מסקנתנו היא שהעסקה, כפי שהיא משתקפת בת/ 13 + ת/ 14, הינה עסקה של רכישת מניות ותשלום חובות החברה ליזמים.

למעשה, למסקנה זו ניתן להגיע על סמך האמור בת/ 13 עצמו, ללא צורך בכל פרשנות נוספת או עדויות בנושא זה.

סעיף 7 לת/ 13 צוטט כבר לעיל וממנו עולה כי הקבלן (קבוצת הרוכשים) יהיה זכאי לכל שטחי מתחם בזל, למעט אותן דירות שלהן זכאים היזמים.

במידה רבה סעיף זה משקף מעין עסקת קומבינציה, שכמותה נעשות בכל יום, שבה מקבל קבלן לידיו מגרש ובתמורה הוא בונה עבור בעל המגרש דירות או דירה בהתאם למתחייב.

סעיף 7 שהוזכר, איננו הסעיף הרלוונטי היחיד בת/ 13. סעיף 11ה לת/ 13 אומר כדלקמן:

"מוסכם בזאת כי מחירי הדירות כפי שיופיעו בחוזי הרכישה הנ"ל משקפים את מחירי העלות של הדירות בצירוף רווח קבלני סביר ומהווים למעשה את ערך הסכומים שהיזמים שילמו ו/או חייבים לשלם עבור החברה כולל דמי ייזום וניהול לברקי פטה המפריס (ישראל בע"מ) ששולמו ו/או ישולמו בגין ייזום הפרוייקט."

 

בניסוח לא משפטי, ובהתייחס למהותה הכלכלית של העסקה, כמשתקפת מסעיף זה, ניתן לומר, כי קבוצת הרוכשים הסכימה לשלם לקבוצת היזמים 1,600,000 $ (בנוסף לכיסוי החוב שטרם שולם - באותו מועד, לעיריית ת"א).

 

בהכרעת-הדין ציטטה כב' השופטת קמא את דבריו של המערער, אריה ברנוביץ, אשר אמר בהודעתו ת/ 39, כי:

"ההסכם ודרישתם היתה קבלת דירות כלומר לקבל תמורת מחיר החברה כ- 15 דירות וזאת היתה דרישתם ולא היתה ברירה..."

 

 

על בסיס אמירה זו (ואמירות דומות נוספות) הגיעה כב' השופטת קמא למסקנה, כי "העסקה האמיתית שנקשרה בין הצדדים היתה דירות תמורת מניות וההסכם ת/ 13 הוא זה שמשקף עסקה זו" (עמ' 27).

 

לא נראה לנו, כי הדברים שצוטטו מפיו של אריה ברנוביץ כאמור לעיל, מבססים את המסקנה הנ"ל.

אכן, מדבריו של אריה ברנוביץ ניתן להבין כי התשלום בדירות הוכתב ע"י היזמים (לענין המחיר נתייחס בהמשך), אולם אין בדברים אמירה כי התשלום היה עבור המניות בלבד.

בכל הציטטות מפי ברנוביץ שהובאו ע"י כב' השופטת קמא, הדגש הוא על אופן התשלום (בדירות ולא בתשלום כספי), ולא על התמורה, דהיינו: המניות, בהבדל מתשלומים אחרים לחברה כגון חוב החברה (נאשמת 5) ליזמים.

כאמור, החוזה ת/ 13 + הפרטיכל ת/ 14 (שאליו נתייחס להלן) מדברים בעד עצמם.

דבריו של ברנוביץ (לענין זה, גם כל עד אחר שהעיד במשפט) ספק אם היו יכולים לשנות סעיפים ברורים המצויים בחוזה, אפילו היה אומר דברים חד משמעיים בנושא זה.

בפועל, כפי שאמרנו, לא ניתן להסיק מדבריו על המסקנה שאליה הגיעה כב' השופטת קמא.

 

הקביעה, כי מהות העסקה עפ"י ת/ 13, הינה רכישת מניות ותשלום חובות החברה ליזמים, עדיין אין בה כמובן, סוף פסוק באשר לשאלה האם המעבר מת/ 13 לת/ 81 מצביע על כוונה להשתמט ממס ומהווה בפני עצמו הוכחה לקשירת קשר.

אולם, יש בקביעה זו לפחות צעד בכיוון שההגנה טוענת לו. במלים אחרות - המעבר איננו חד ופסקני כל-כך כפי שקבעה כב' השופטת קמא. אין שינוי מוחלט של מהות, שכן החובות מצאו ביטוי גם בת/ 13.

לקביעה זו יש משמעות גם משום שהתביעה טוענת לאורך כל הדרך כי ת/ 13 אכן משקף את העסקה האמיתית שנערכה בין הצדדים, למעט המחיר של 1,600,000 $ עבור כל הדירות, שהוא מחיר פיקטיבי ושרירותי לטענת התביעה.

 

ועוד באותו הקשר, ומן הכיוון ההפוך:

קריאה יסודית של ת/ 81 מצביעה על כך, כי גם עפ"י ת/ 81 בלבד העסקה איננה רק מניות תמורת 115,000 $.


סעיף 8ח בת/ 81 אומר כדלקמן:

"אין לבעלי המניות של החברה, לרבות המשקיעים ולחברי מועצת המנהלים שלה כל טענות ו/או תביעות מסוג כלשהו כלפי החברה, למעט הלוואות בעלים כמפורט במאזן."

 

במלים אחרות: הקורא את החוזה מבין, כי כדי לדעת מה בדיוק שילמו הרוכשים ליזמים, עליו לפנות גם למאזן החברה ולחפש בו כמה היתה חייבת החברה לבעליה בשל הלוואות בעלים שקיבלה, כאשר ברור שגם את הסכום המופיע במאזן התחייבו הרוכשים לשלם.

 

הסיבות למעבר מת/ 13 לת/ 81

ז.       כפי שכבר נאמר לעיל, המעבר מת/ 13 לת/ 81 הוא למעשה הראיה בהא הידיעה עליה מצביעה התביעה לענין קשירת הקשר.

קביעתה של כב' השופטת קמא בנושא זה היתה, כי:

"אין ספק כי ת/ 81 שונה במהותו, בתוכנו ובתנאיו והוראותיו מן החוזה ת/ 13 ואיננו משקף את העסקה האמיתית וכל מטרתו ותכליתו איננו לעגן אומד דעתם של הצדדים שבבסיס העסקה, אלא שטרחו לנסחו לאחר החתימה על החוזה הראשון והאמיתי למטרה אחת בלבד, מסויימת, והיא התחמקות מתשלום מס." (עמ' 40 לפסק-הדין).

 

במלים אחרות: גם עפ"י קביעתה של כב' השופטת קמא, ת/ 81 בפני עצמו איננו מבטא בהכרח עסקה שכל מטרתה להעלים מס, אלא שבואו לעולם, לאחר ובעקבות ת/ 13, מצביע על "מטרה אחת בלבד מסויימת והיא התחמקות מתשלום מס."

 

ההגנה מנתה מספר טעמים לגיטימיים שהיו לדעתה למעבר מת/ 13 לת/ 81. להלן נמנה את העיקרים שביניהם (אם כי לא היחידים):

1.       אינטרנשיונל, לא היתה צד ישיר להסכם. היזמים בת/ 13 התחייבו למכור   

לרוכשים  את המגרש. אולם, המגרש למעשה לא היה שלהם אלא של החברה.

          2.       העסקה היתה במהותה עסקת קומבינציה. עסקת קומבינציה לא היתה אפשרית

במבנה של אינטרנשיונל, כי הקרקע כולה היתה ונשארה בכל מקרה בבעלות החברה ולא היזמים; בניגוד לעיסקת קומבינציה שבה מועבר חלק מן המקרקעין לבעלות הקונה-הקבלן.

3.       העברת הזכויות נעשתה בניגוד להסכם עם עירית ת"א. באותו הקשר גם מכירת  

הדירות ליזמים נעשתה בניגוד להסכם עם עירית ת"א.

4.       כל המבנה המשפטי של העסקה היה לקוי ולא ניתן לביצוע.

5.       העסקה כללה סיוע לרכישת מניות החברה מתוך כספי החברה, כאשר

עשיית עסקה מעין זו מהווה עבירה פלילית עפ"י פקודת החברות.

(כזכור, כתב האישום כלל עבירה עפ"י פקודת החברות אלא שהעבירה נמחקה מחמת התיישנות).

         

איננו רואים להמשיך ולמנות את הטעמים שמנתה ההגנה ודי לנו באמור לעיל.

לשיטתנו, מספיק יהיה טעם אחד לגיטימי כדי שת/ 81 "יאבד מזוהרו" כראיה לקשירת הקשר.

נאמר יותר מכך: אפילו לא היה טעם מסויים ומוגדר, אלא חשיבה מחודשת שהביאה לכך שהצדדים ניסחו את החוזה באופן אחר, אין בכך כדי להצביע בהכרח על כוונה לביצוע עבירה כלשהי, או על קשירת קשר.

השאלה היחידה בהקשר זה האם ת/ 81 משקף את העסקה שנעשתה בין הצדדים.

כפי שאמרנו לעיל, לגיטמי לחלוטין "לשפץ" חוזה, לערוך אותו מחדש, ולו גם מטעמים של תכנון מס טוב יותר, ובלבד שהוא משקף את העסקה האמיתית שבין הצדדים.

 

לענייננו: כפי שאמרנו לעיל, די בטעם אחד לגיטימי. טעם כזה נמצא, לדעתנו, בכך שהחוזה ת/ 13 היה נגוע באי חוקיות משום שלפיו סייעה החברה ברכישת המניות מתוך כספיה שלה.

לענין זה אמרה כב' השופטת קמא, כדלקמן:

"הנפקות של אי החוקיות בהליך אזרחי אם תועלה עתירה לביצוע בעין של חוזה או תביעה לפיצויים בגין הפרתו ואילו אנו בהליך הפלילי מצויים ובשלב שלאחר ביצוע החוזה והחוזה הזה כמות שהוא, הוא שבוצע ובגינו הוגש כתב האישום...

גם אם תקבענה העובדות שהמאשימה אינה חולקת עליהן לפיו נרכשו מניות אינטרנשיונל מתוך כספיה... אין בכך כדי לומר כי ת/ 13 הוא חוזה שבוטל ולא בוצע ומה שניתן לקבוע עובדתית הוא כי מהותה של העסקה היתה ככל שזו באה לידי ביטוי בת/ 13, והוראות הסכם הזה בין אם חוקי ובין אם לאו הן שבוצעו. ומאידך, ת/ 81 בין אם חוקי הוא ובין אם לאו, לא למהותו התכוונו הצדדים ולא עפ"י הוראותיו פעלו."

 

 

נראה לנו כי בנושא זה נפלה טעות בהנמקתה של כב' השופטת קמא.

הנפקות של אי החוקיות במקרה זה איננה רק בהליך אזרחי, כפי שציינה, אם תועלה עתירה לביצוע בעין של חוזה או תביעה לפיצויים בגין הפרתו.

הנפקות היא בכך שהחוזה, כמות שהוא, מהווה לכאורה, עבירה עפ"י פקודת החברות, עבירה שהמדינה אף מצאה לנכון להעמיד בגינה את הנאשמים לדין.

החשש מפני ביצוע העבירה, די בו כדי להביא לביטול החוזה ולעריכת חוזה אחר שלא יהווה עבירה עפ"י פקודת החברות.

 

בטיעונה בפנינו הסכימה למעשה התובעת, כי הנמקתה של כב' השופטת קמא (באשר לנפקות אי החוקיות של החוזה) איננה נכונה.

בלשונה של התובעת:

"אמרו שת/ 13 הוא לא חוקי בגלל שהוא מגלם בתוכו קניית מניות חברת אינטרנשיונל בכספיה מתוך הדירות שהיא תבנה. נכון, אני מסכימה עם זה. היה גם סעיף אישום בכתב האישום, נכללה העבירה של רכישת מניות בכספי החברה... אבל אני אומרת נכון, הקטע הזה גם הוא מהווה אי חוקיות ולמרות הכל ההסכם בוצע. אי החוקיות לא הפריע לאף אחד. מתי אי החוקיות מפריע? כאשר אחד מהצדדים לא רוצה לקיים את ההסכם." (עמ' 23 לישיבת יום 20.6.99).

 

חלקה האחרון של תשובת התובעת מהווה למעשה חזרה על מה שנאמר בסיפא של דברי כב' השופטת קמא, כפי שצוטטו לעיל (דהיינו: כי בין אם החוזה נגוע באי חוקיות ובין אם לאו, ת/ 13 הוא שבוצע, ולא ת/ 81).

תשובה אחרונה זו אינה נראית לנו לא מן הפן העובדתי ולא מן הפן הלוגי של הדברים.

 

באשר לפן העובדתי: נקודת המוצא ממנה יצאה השופטת בקביעתה הינה, כי ת/ 13 שונה במהותו מת/ 81 (מניות תמורת דירות בת/ 13 לעומת מניות תמורת 115,000 $ בת/ 81).

כפי שהוסבר לעיל, השינוי איננו חד כל-כך, משום שגם בת/ 13 יש התייחסות לדירות כתמורה לחובות החברה ליזמיה, ולא רק כתמורה למניות.

מעבר לכך, התובעת טענה, בין השאר (עמ' 28 לישיבת תאריך 20.6.99 לפנינו) שת/ 13 הוא החוזה שבוצע, ולכן לא היה טעם ומקום לעריכתו של ת/ 81 כדי שטענה זו תתקבל צריכה היתה להיות בפני ביהמ"ש ראיה חד משמעית לכך שבמועד חתימתו של ת/ 81 בוצע כבר החוזה ת/ 13 בשלמותו.

 

לא היתה מחלוקת על כך שת/ 81 לא נערך ב- 16.9.86 (למרות שזה התאריך המופיע עליו). אולם, מתי בדיוק נערך ת/ 81? האם אכן נערך לאחר שת/ 13 בוצע כבר על קרבו ועל כרעיו?

התובעת ניסתה לשכנע אותנו בטיעוניה כי ת/ 81 נערך בפברואר 87' (ראה עמ' 20 לישיבת יום 20.6.99).

איננו משוכנעים, כי ניתן, עפ"י הראיות שהיו בבימ"ש קמא, לקבוע בדייקנות מתי נערך החוזה. עו"ד שטיין (אשר ייצג את קבוצת ברנוביץ) העיד, כי המוכרים דרשו שחתימת חוזה הדירות תהיה בד בבד עם העברת המניות (ראה עמ' 483 לעדותו).

כיוון שהחוזים הפרטניים למכירת הדירות נעשו ב- 27.1.87, וכיוון שת/ 81 מסדיר, לכל הדעות, את ענין העברת המניות, עולה מכאן כי ת/ 81 נחתם לא לאחר 27.1.87.

ספציפית יותר, העיד עו"ד שטיין, כי סמוך מאד לחתימת ת/ 13 קיבל טלפון מעו"ד דינרי, אשר בו אמר לו עו"ד דינרי:

"תשמע, אי אפשר לבצע את ההסכם הזה, הוא יצא עקום לגמרי..."

 

בהמשך:

"הזמינו אותנו לפגישה במשרד רואי החשבון של המוכרים, משרד אלמגור ושות' למר פלומין, ושמה קיבלנו הסבר." (ראה עמ' 394 לפרוטוקול).

 

ניתן להבין מהאמור לעיל, כי הפגישה אצל רואה החשבון פלומין התקיימה סמוך לאחר 16.9.86 וכתוצאה ממנה נולד ת/ 81.

 

מכל מקום, בימ"ש קמא לא התייחס לתאריכים ואין ביסוס עובדתי לממצא לפיו ת/ 81 נחתם כבר לאחר שכל העסקה בוצעה. ללא ממצאים עובדתיים בנושא זה ספק אם ניתן היה להגיע למסקנה אליה הגיעה כב' השופטת קמא.

אפילו היינו יוצאים מנקודת ההנחה כי אכן ת/ 81 נערך לאחר שהמניות הועברו, לא היה בכך כדי להביא למסקנה שת/ 81 הוא פיקציה שנולדה אך ורק במטרה להעלים את המס, כפי שנקבע ע"י בימ"ש קמא.

באותה מידת הגיון ניתן לומר כי ת/ 81 נועד, ולו גם בדיעבד, כדי לפתור את בעיית העבירה המגולמת בת/ 13, כשם שניתן לומר שהוא נולד למטרות העלמת מס.

 

משמעותו של ת/ 81

ח.      מעבר לכל האמור לעיל, כדי שת/ 81 יוכל בפני עצמו להוות ראיה לענין הקשר, היה על בימ"ש קמא להתמודד עם מספר שאלות שלרוע המזל לא זכו להתייחסות בפסק-הדין. להלן, נמנה את העיקריות שבהן.

(1)      כיוון שהזכרנו לעיל את עו"ד שטיין, נתחיל בשאלה המתייחסת אליו. האם ידע עו"ד שטיין כי ת/ 81 כל מטרתו להעלים מס? או שהאמין בכנות כי היו גם סיבות לגיטימיות למעבר בין חוזה לחוזה.

          העובדה שעו"ד שטיין לא נמנה עם הנאשמים בתיק זה תומכת לכאורה במסקנה, כי התביעה קיבלה את עמדתו, לפיה לא ידע שהכוונה היא להעלים מס במרמה, ואילו היה יודע זאת לא היה נותן ידו לכך (ראה דבריו בעמ' 519 לפרוטוקול).

כיוון שזו היתה דעתו של עו"ד שטיין, הדעת נותנת, כי זה גם מה שהסביר ללקוחותיו וזה גם מה שהבינו לקוחותיו - קבוצת ברנוביץ.

זאת מעבר, ובנוסף לדברים ברורים שאמר עו"ד שטיין בעדותו, לפיהם באותה פגישה לא דובר כלל על העלמת מס והחוזה ת/ 81 לא הוצג כמכשיר להעלמת העסקה האמיתית מעיני שלטונות המס. (עמ' 488, 490, 512).

 

בימ"ש קמא התייחס לעדותו של עו"ד שטיין ואמר, כי אין ספק שעדותו היתה פרובלמטית עבורו, שכן מחד גיסא הוא עד מטעם התביעה, אולם, מאידך גיסא, הוא היה מאדריכלי העסקה ועל כן ברור שהמעמד על דוכן העדים אינו נוח לו.

כב' השופטת קמא קבעה, כי ניתן במקרה זה להשתמש בעיקרון "פלגינן דיבורא", דהיינו: לקבל חלק מדבריו של עו"ד שטיין ולא לקבל חלק אחר.

הסניגורים כולם מוחים בתוקף על התייחסות זו, וטוענים כי לא היה מקום לנהוג בדרך זו במקרה הנוכחי.

מבלי להתייחס לשאלה האם היה מקום לפלג את עדותו של עו"ד שטיין, הרי עפ"י האמור בפסק-הדין, החלק (בדבריו של עו"ד שטיין) שבו לא נתנה כב' השופטת קמא אמון, הוא טענתו כי ת/ 81 ביטל את ת/ 13.

בלשונה של כב' השופטת קמא:

"אלא שמכאן ואילך באים מפיו דברים אשר איני רואה לתת אמון בהם מתוך שאינם מתיישבים עם מכלול הראיות וכוונתי לדבריו של עו"ד שטיין באשר לקורות את ת/ 13 בהמשך. לדבריו, בוטל ההסכם ת/ 13... אין ספק שלעובדות אלה אין סימוכין בראיות אחרות, נהפוך הוא - לכל אורך הדרך לא מצינו ראיה בדבר ביטולו של ת/ 13..."

משמצאה כב' השופטת קמא לציין במדוייק באיזה חלק מדבריו של עו"ד שטיין איננה נותנת אמון, הרי מכלל לאו אתה שומע הן, דהיינו: כל שאר עדותו היתה מקובלת עליה.

ובמלים אחרות: בימ"ש קמא קיבל את דבריו של עו"ד שטיין, לפיהם הוא לא הבין כי הורתו ולידתו של ת/ 81 בחטא, דהיינו: מתוך הרצון להעלים מס (בהבדל מתכנון לגיטימי של מס).

ואם מסקנה זו היתה מקובלת על ביהמ"ש, הרי שת/ 81 איננו יכול לשמש ראיה לקיומו של קשר לביצוע עבירות מס.

 

          (2)      מענין לענין באותו ענין:

על ת/ 81 חתומים המפריס, עו"ד דינרי ז"ל וכן אינטרנשיונל ומרדכי ברנוביץ.

אין כל חתימות נוספות על ת/ 81.

מהיכן הסיקה כב' השופטת קמא כי הנאשמים כולם היו מודעים למשמעותו של

ת/ 81 ולכך שהוא מגלם למעשה דרך מתוחכמת להעלמת מס, והיו שותפים לעריכתו?

בכך אנו חוזרים לתחילת הדיון בנושא עבירת הקשר ולדברים שהועלו על-ידינו שם

אם אכן ת/ 81 הוא הראיה החשובה, היה על בימ"ש קמא לפרט מה ידע כל אחד מהנאשמים על ת/ 81, כיצד הגיעה הידיעה אליו, ובמה מתבטאת הסכמתו להעלמת מס.

בימ"ש קמא לא דן בשאלה, מי מהנאשמים היה נוכח בישיבה במשרד רואה החשבון של המוכרים, שבה קיבלו הנוכחים ייעוץ מפיו של רואה החשבון ועורך-הדין פלומין.

בפועל, מהראיות ניתן להבין, כי מי שהיה נוכח באותה פגישה הם שני, דיאמנט, דינרי, אריה ברנוביץ וברזל. מה לגבי הנאשמים האחרים? כאשר חתימתם אינה

מתנוססת על ת/ 81 ובפועל לא היו נוכחים, מהיכן נשאבת שותפותם לקשר?

ודוק: איננו באים לומר בכך, כי חתימתם על המסמך או נוכחותם הינן רכיב בלעדיו אין להוכחת שותפותם בקשר.

אולם, כאשר החתימה אינה הראיה עליה מתבססת ידיעתם, היה על ביהמ"ש להסביר מה הן הראיות המבססות את שותפותם בקשר.

 

(3)      כיוון שת/ 81 נועד, כאמור, לטענת התביעה, לזרות חול בעיני שלטונות המס ולמנוע

          שאלות מיותרות, היה על בימ"ש קמא לדון בשאלה, אם ת/ 81 איננו מעורר שאלות 

ותמיהות אשר יביאו מניה וביה לחשיפת אותן עובדות, שבהעלמתן חפצו
הצדדים.

 

נבהיר כוונתנו: כאמור, הטענה היא, כי ת/ 81 מיועד היה להגשה לשלטונות המס אם יידרשו לכך הנאשמים או מי מהם, וכל מטרתו היתה ליצור את הרושם כאילו המניות הועברו תמורת 115,000$ - הא ותו לא, באופן ששלטונות המס לא "ירימו גבה" כאשר יווכחו בנתון, לפיו קיבלו היזמים 18 דירות תמורת 1,600,000$.

כיוון שכל תפקידו של ת/ 81 היה לשמש "מסמך כיסוי", יש מקום לבחון את השאלה האם הוא, בפני עצמו, לא היה מביא את שלטונות המס להציג שאלות.

כך, למשל, הקורא את ת/ 81 יכול לקבל את הרושם, כי היזמים עוד הוציאו כסף מכיסם ושילמו לרוכשים על מנת שאלה האחרונים יטלו את מתחם בזל מידיהם.

 

האם עובדה זו בפני עצמה, לא היתה מזעיקה פקיד מס חשדן וגורמת לו להציג שאלות? איזו מין עסקה זו שבה המוכרים, לא רק שאינם מרוויחים כלום, אלא מוציאים כסף מכיסם ומשלמים לרוכשים?

 

(4)      בימ"ש קמא דחה את הסברם של המערערים כולם באשר לנסיבות המעבר מת/ 13 לת/ 81 בהסתמכו על כישוריהם, עיסוקיהם וידיעתם של המערערים.

          במלים אחרות - ביהמ"ש קבע כי כל המערערים בתיק זה, כל אחד בדרכו הוא, היו אנשי עסקים ולא תינוקות של בית רבן, שמבינים את מהות העסקה ועל כן לא יתכן, כי ת/ 81 נולד לתקן טעויות משפטיות או מבניות בת/ 13 (הכוונה לטעויות שאין שום פסול בתיקונן, בהבדל מכוונה להעלים מס).

לא יתכן, כך עפ"י קביעתו של בימ"ש קמא, כי אנשים בעלי כישורים כאלה יחתמו מלכתחילה על חוזה שיש בו כל-כך הרבה ליקויים כשם שהיו בת/ 13, עפ"י גירסת המערערים.

איננו מקבלים מסקנה זו ונראה לנו, כי ההסתמכות במקרה זה על כישוריהם של המערערים היא מסוג טענות הבומרנג.

כדי להבהיר: אם אכן המערערים כולם בקיאים כל-כך, שלא ניתן להניח, כי מלכתחילה ערכו חוזה שנפלו בו טעויות, הכיצד ניתן להניח כי הרעיון להעלים מס עלה במוחם רק בשלב של המעבר מת/ 13 לת/ 81? מדוע לא חתמו מלכתחילה על חוזה כדוגמת ת/ 81, אשר משרת את האינטרס להעלים מס טוב יותר? וכי מדוע היו צריכים להסב אל עצמם את תשומת הלב בעצם קיומם של שני החוזים, כאשר, כפי שהוסבר לעיל, לא נעשה מאמץ של ממש להסתיר את ת/ 13.

אנו שבים ומדגישים לענין זה, כי בימ"ש קמא לא פירט לגבי כל אחד ואחד מהמערערים איזה חוזה החזיק אצלו, האם את ת/ 13 או את ת/ 81, האם הוכח בדרך כלשהי, כי כל מערער ומערער ידע על המשמעות של החלפת החוזים זה בזה וכיו"ב.

 

ט.      בימ"ש קמא קבע כממצא, כי ת/ 13 מעולם לא בוטל וכי אין כל ראיה לביטולו. כמו כן ציטטה כב' השופטת קמא דברים שנאמרו ע"י נאשמים שונים, ובמיוחד הנאשם שני, מהם עולה כי לגביו ת/ 13 נותר מסמך חי ונושם, והוא המשיך להתייחס אליו כאל מסמך המשקף את מהות העסקה.

בכך שת/ 13 לא בוטל מעולם ביטול רשמי והצדדים המשיכו להתייחס אליו כאל מסמך המשקף את העסקה, ראתה כב' השופטת קמא הוכחה נוספת לכך שת/ 81 הוא חוזה למראית עין שלא היה לו למעשה כל נפקות ממשית, למעט הצורך להטעות את שלטונות המס.

על כך יש לומר את הדברים הבאים:

סעיף 15 בת/ 81 אומר כדלקמן:

"מוסכם בזה בין הצדדים כי תנאי הסכם זה משקפים במלואם את המותנה והמוסכם בין הצדדים לגבי נשוא הסכם זה והצדדים לא יהיו קשורים בכל הבטחות, הצהרות, מצגים, התחייבויות, הסכמים בכתב או בע"פ שאינם נכללים בהסכם זה ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתו."

 

סעיף 15 הנ"ל מדבר בעד עצמו ונראה לי, כי אין מנוס מקבלת טענת הסניגורים לפיה טעה בימ"ש קמא כאשר קבע ש"לא נאמר בו (בת/ 81) דבר באשר לביטולו של ההסכם ת/ 13 ולא נעשה כל מסמך אחר המבטל את ת/ 13 וההסכם ת/ 13 לא בוטל לא בכתב ולא בע"פ" (עמד 44 להכרעת-הדין).

 

ניתן לטעון כמובן, שסעיף 15 אף הוא סעיף למראית עין בלבד, בדומה למסמך שבו הוא מצוי (ת/ 81) ובמלים אחרות: שחרף האמור בסעיף 15 לא היתה כוונה מעולם לבטל את ת/ 13.

אולם, על פני הדברים לא ניתן להתעלם מקיומו של סעיף זה ובהנחה שת/ 81 משקף הסכם אמיתי שנעשה בין הצדדים שבא להחליף הסכם קודם בשל סיבות רבות, הרי שסעיף 15 אכן מבטל את כל ההסכמים הקודמים ות/ 13 בכללם.

 

באשר לדברים שציטטה כב' השופטת קמא מפי הנאשם שני, אשר מהם עולה כי הוא התייחס לת/ 13 כאל מסמך מחייב (ראה למשל עמ' 35 להכרעת-הדין). גם מכך לא ניתן ללמוד דבר משום שכפי שהוסבר לעיל, ההבדל בין ת/ 13 לת/ 81 איננו חד ופסקני, כפי שהדבר הוצג ע"י בימ"ש קמא.

 

כפי שכבר נאמר, ת/ 13 איננו משקף "מניות תמורת דירות" ות/ 81 איננו משקף מניות תמורת 115,000$ בלבד. יש גם סעיפים רבים שהועברו מת/ 13 לת/ 81. לפיכך, ההתייחסות לת/ 13 ולת/ 81 כאל ישות אחת ומכל מקום, התייחסותו של שני, או נאשם אחר, אל ת/ 13 כאל מסמך רלוונטי, אין בה כדי להוכיח כוונה פלילית כלשהי לענין הקשר ובמובנים רבים היא דווקא משמיטה את הקרקע תחת קביעה כזו.

עפ"י השקפתנו, דווקא אם שני היה מקפיד להתעלם מת/ 13 התעלמות מוחלטת וטוטאלית, היה בכך כדי להצביע על הבנתו כי ת/ 81 איננו מייצג את העסקה האמיתית והוא, כהגדרתה של כב' השופט קמא, חוזה למראית עין.

 

י.       מסמך נוסף שיש להזכירו לענין השאלה אם קיומו של ת/ 81 מצביע על קשירת קשר הוא

     המסמך ת/ 17.

 

          ת/ 17 הוא מכתב מיום 18.9.86 (יומיים לאחר החתימה על ת/ 13) שבו פונה שני, אל בעלי המניות באינטרנשיונל, ומודיע להם על עסקת בזל. 

מסמך זה הוזכר ע"י בימ"ש קמא בהקשר למחיר הדירות, ולענין זה נתייחס בהמשך.

בשלב זה ברצוננו להתייחס לנספח לת/ 17, כוונתי לפתק בכתב ידו של שני, אשר בו נאמר "ההסכם לא צורף עפ"י בקשתו של עו"ד דינרי הואיל ובגלל בעיות מיסוי עשויים לחול בו שינויים."

הנה כי כן - הודעה ברורה וחד משמעית שנכתבה בזמן אמת (לא לצורך המשפט), כי ההסכם ישונה בשל בעיות מיסוי בלא ניסיון להסוות את הענין.

ושוב - אמירה זו עדיין איננה מהווה פיתרון לשאלה האם ת/ 81 משקף את העסקה האמיתית שנערכה בין הצדדים או לא. אולם, לענין הכוונה הפלילית בעבירת הקשר יש לו משמעות ולא ניתן להתעלם ממנה.

מי שמבקש לכסות על עקבותיו ולהשאיר רק את ת/ 81 איננו מצרף ומשאיר בגלוי פתק מעין זה, שנלמדת ממנו העובדה שת/ 81 איננו החוזה הראשוני. (הפתק נתפס ע"י שלטונות המס בשלב מאוחר יותר באופן שניתן לאתר אותו בקלות).

כאשר מדובר בקשירת קשר, המעט שניתן היה לצפות לו הוא, כי שני יתקשר טלפונית באופן שלא יותיר עקבות ולא כי יאמר במפורש שההסכם ישונה בשל בעיות מיסוי. אמירה מעין זו, ככל שמדובר בשלטונות המס, יש בה בהחלט משום הפניית תשומת הלב לעסקה וטבעי לחלוטין שרשות חוקרת כלשהי תבקש לראות את ההסכם ששונה ואת ההסכם המקורי.

 

          סוף דבר בנושא המעבר מת/ 13 לת/ 81:

איננו סבורים, וכך אנו מציעים לקבוע, כי מעבר זה  בפני עצמו די בו להוכחת עבירת הקשר.

וראיות נוספות לא הובאו בפנינו ואף לא צויינו בהכרעת-דינה של כב' השופטת קמא.

אנו מסכימים עם התביעה, כי העובדה שבת/ 81 לא נזכרו כלל הדירות יכולה להיחשב כעובדה מחשידה.

אולם, יש הבדל מהותי בין נתון מחשיד לבין ראיות שדי בהן להוכחת עבירת הקשר ולא שוכנענו כי ראיות כאלה קיימות.

לצד הנתון המחשיד המצוי בכך שבת/ 81 לא נזכרות הדירות, ישנן מספר עובדות, כפי שפורט לעיל, המקהות את עוקצו של נתון זה, ויוצרות לפחות ספק בשאלה האם מדובר בחבורת קושרים שפעלו במסגרת הקשר הפלילי, כפי שנטען בכתב האישום.

אנו מזכירים שוב כי קביעותינו העובדתיות ביחס למעבר מת/ 13 לת/ 81 הינן כדלקמן:

1.       ת/ 13 איננו דירות תמורת מניות;

2.       ת/ 81 איננו מניות תמורת 115,000$ בלבד;

3.       העסקה כפי שהיא מוצאת ביטוי בת/ 13, איננה שונה באופן מהותי מהעסקה כפי שהיא באה לידי ביטוי בת/ 81;

4.       הנאשמים לא התנהגו כקושרים;

5.       בניגוד לקביעת בימ"ש קמא - ת/ 13 בוטל פורמלית ע"י ת/ 81;

6.       היה טעם לגיטימי לשנות את ת/ 13 בשל פגמים שבו.

 

אולי לא יהיה זה מיותר לסיכום נושא זה לצטט את דבריה של התובעת המתייחסים למשמעותו של ת/ 81 כאשר הוא עומד בפני עצמו.

התובעת נשאלה על ידינו האם היתה התביעה מגישה כתב אישום לו היה בפניה את ת/ 81 בלבד, ללא ת/ 13, ובהנחה שמחירי הדירות בחוזים הפרטניים היו מחירים ריאליים עפ"י השקפתה של התביעה.

על כך השיבה התובעת:

"... אנחנו לא היינו, אם היה, אם המחיר היה אמיתי לא היינו מסתכלים על זה בכלל, זה לא מעניין אותי." (ראה עמ' 30 לישיבת יום 20.6.99, חילופי הדברים בסוף העמוד).

 

במלים אחרות - גם התביעה מסכימה כי המסמך ת/ 81 יכול לשקף עסקה לגיטימית ובלבד שחוזי הדירות הפרטניים ישקפו מחיר ריאלי של הדירות.

כאשר זו עמדת התביעה, הרי במעבר מת/ 13 לת/ 81 לא ניתן לראות הוכחה חד משמעית לקיומו של קשר.

דרך אגב: יש באמירה זו גם הסכמה לטענה אחרת שהועלתה ע"י ההגנה והיא, כי היה צורך לבחור מסלול אחד מבין שני המסלולים האפשריים, או עבירות מס שבח, או עבירות על פקודת מס הכנסה. לנושא זה נתייחס בהמשך.

 

אי העדתו של עו"ד ורו"ח פלומין

יא.     לפני סיום הדיון בשאלת קיומו של קשר, ברצוננו להתייחס לנקודה אחת נוספת שהצדדים, כמו גם ביהמ"ש, ייחסו לה חשיבות רבה.

כוונתנו לאי העדתו של רואה-החשבון ועורך-הדין פלומין (להלן: פלומין).

לא היתה מחלוקת על כך, כי הקשר, אם נקשר, נקשר במלואו או בחלקו, בישיבה שהתקיימה במשרד רואה-החשבון אלמגור, שבו היה המפגש עם פלומין, ואשר בה הוחלט על המעבר מת/ 13 לת/ 81.

טענתם של המערערים היתה, כי המעבר מת/ 13 לת/ 81 היה בעקבות עצתו של פלומין. הם אימצו את עצתו וכך נולד ת/ 81.

 

בדיון בבימ"ש קמא שפך כל אחד מהצדדים אש וגופרית על משנהו בשאלת העדתו של רואה החשבון פלומין. התביעה טענה, כי מדובר בטענת הגנה מובהקת שהנטל להוכחתה מוטל על כתפי מי שטוען לה, קרי: ההגנה.

במלים אחרות: אם טענתכם היא שפעלתם עפ"י יעוץ מקצועי שקיבלתם, התכבדו והביאו את מי שנתן את הייעוץ על מנת שיוכל לאשר ולאשש טענה זו.

 

ואילו ההגנה טוענת: התביעה היא שצריכה להוכיח את טענותיה והנטל מוטל לעולם על כתפיה ועל כן היה עליה להביא את פלומין, ולו גם כדי לסתור את טענת הנאשמים שנטענה עוד בבימ"ש קמא, לפיה פעלו בעקבות הייעוץ המקצועי שקיבלו.

 

בימ"ש קמא ייחד לסוגיה זו ארבעה וחצי עמודים גדושים וציטט פסיקה רבה שבה חזרו בתי משפט על העיקרון לפיו המנעות צד מהבאת עד היכול לתמוך בטענותיו פועלת לחובתו.

כב' השופטת קמא קיבלה את עמדתה של התביעה בנושא זה וקבעה, כי ההגנה היא שהיתה צריכה להביא את פלומין מטעמה.

בלשונה של כב' השופטת קמא:

"הדעת לא תיתן כי מסד בהגנה בדמותו של יועץ נכבד יוסתר מעיניו של ביהמ"ש ותבוא ההגנה המבקשת להיות המושתת על מסד זה ותטיח בתביעה כי אי הבאתו במסכת ראיותיה של התביעה בהיותה נושאת בנטל ההוכחה בהליך פלילי, כמוה כמי שלא הרימה הנטל המוטל עליה." (ראה עמ' 46 להכרעת-הדין).

 

 

          להשלמת התמונה העובדתית יש לציין, כי פלומין מעולם לא נחקר (ע"י רשות מס כלשהי). בבימ"ש קמא העיד בנושא זה העד בוברוב, איש מס הכנסה, כי רשויות החקירה לא מצאו לנכון לחקור בזמנו את פלומין והעריכו, כי אין להם צורך בכך.

לאחר שהושלמה השמעת הטיעונים בפנינו, עתרה ההגנה להביא מטעמה פעם נוספת את העד בוברוב, וזאת בעקבות דברים שאמר במקום אחר בנושא הטעמים לאי חקירתו של פלומין בזמנו.

לא מצאנו לנכון להיענות לבקשה בשלב המאוחר שבו הוגשה, ועל כן הראיות שבפנינו הן אותן ראיות שהיו בפני בימ"ש קמא בנושא זה.

באשר לשאלה לפתחו של מי רובץ המחדל (אם אכן מדובר במחדל) של אי הבאת פלומין, נאמר את הדברים הבאים:

 

אנו מוכנים להסכים עם כב' השופטת קמא, כי היה מקום שההגנה תביא עד זה. הטענה כי המעבר מת/ 13 לת/ 81 נעשה בעקבות ייעוץ של פלומין היא טענת הגנה ועל כן מן הדין שההגנה תביא עד היכול לאשר את הטענה.

יחד עם זאת, נראה לנו, כי יש ממש בטרונייתם של הסניגורים כולם ובביקורת שמתחו על כך שפלומין לא נחקר בזמנו.

הטענה, כי התקיים מפגש, בו השתתף פלומין ובמהלכו נתן את הייעוץ שהביא למעבר מת/ 13 לת/ 81, הועלתה ע"י המערערים, או חלקם, מיד בתחילת החקירה.

כאשר מדובר בעבירת קשר, הדעת נותנת, כי המדינה תחקור את מי שהיה נוכח בישיבה שבה נקשר הקשר, ואשר, על פי הנטען לפחות, הניע את גלגלי הקשר.

נראה לנו כי היה צורך לחקור את פלומין גם אם מדובר היה בעבירות של העלמת מס (ללא עבירת קשר) כדי לעמוד על הכוונה הפלילית שקיננה, או לא קיננה, בלב מי מהמעורבים. אולם, כשהמדובר בעבירת קשר הדברים הם בבחינת על אחת כמה וכמה.

בדיון בפנינו הפנינו אל התובעת את השאלה מדוע לא נחקר פלומין, כאשר הטענה היא שהישיבה איתו היתה ישיבה של קשירת קשר.

על כך השיבה לנו התובעת:

"אנחנו לא נמצאים כאן בשלב של לבדוק את תהליכי החקירה... יתכן שאפשר היה לעשות כך ויתכן שאפשר היה לעשות כך... אני חושבת שזה לא לענין."

 

תשובה זו איננה מקובלת עלינו. עפ"י השקפתנו, היה מקום לחקור את פלומין. העובדה שלא נחקר מכרסמת במשקלה של הראיה לחובת המערערים המתבטאת בכך שלא העלו את פלומין כעד הגנה מטעמם.

רק כקוריוז נציין, כי מהעיון בפרוטוקול עולה כי פלומין עמד לרכוש דירה בפרוייקט בזל.

ושמא, רק מטעם זה, היה מקום לחקרו.

 

נושא מחירי הדירות

יב.     בשלב זה נעבור לדון בשאלת מחירי הדירות.

שאלת מחירי הדירות אומנם איננה חלק אינטגרלי מענין הקשר, אולם, גם לענין הקשר יש לה חשיבות.

כדי להבהיר: הטענה היא כי הקשר נקשר כדי להסוות את מחירן האמיתי של הדירות.

לפיכך, אם ייקבע כי אכן הדירות היו שוות הרבה יותר ממה שהוצהר עליו, כי אז יש בכך, בעקיפין לפחות, תמיכה באישום הקשר.

קביעה הפוכה תפעל כמובן לשלילתה של מסקנה זו.

מכל מקום, לא היתה מחלוקת על כך, כי למעשה, מחירי הדירות הם הבעיה העיקרית בתיק זה.

כפי שכבר צוטט לעיל מפי התובעת, גם התביעה הסכימה למעשה, כי אם היו המערערים מצהירים בחוזים הפרטניים על מחירי דירות ריאליים, ספק אם התביעה היתה מגישה כתב אישום, גם בהנחה שהחוזה היחיד שהיה מונח בפניה הוא ת/ 81 ולא ת/ 13.

בטיעונה בפנינו הסכימה גם התובעת, כי לב לבו של התיק הוא מחיר הדירות.

בלשונה של התובעת בדבריה בפנינו:

"אם אני הייתי צריכה היום לכתוב מסמך שיתאר את הסיפור של התיק ואת מה שנעשה  בו הוא היה משתרע על שני עמודים, לא יותר... למשקיעים, ליזמים היתה החברה אינטרנשיונל, הם השקיעו בה מליון דולר... הם רצו להיפטר מהחבילה הזו והם העבירו את החבילה הזו שנקראת אינטרנשיונל לברנוביץ...

מה הם קיבלו בתמורה? מה עבר עליהם? (צ"ל אליהם) 18 וחצי דירות שלהערכתי שוות 4.4 מליון דולר... הם לא רצו לשלם מס על ההפרש בין מה שהם השקיעו לבין מה שהם קיבלו. מסדרים את זה במסמכים ת/ 13 ות/ 14, שם כותבים נתון לא נכון לגבי כמה אני השקעתי... הם אומרים אנחנו נכתוב במסמכים שמה שהשקענו שווה למה שקיבלנו וזה כל הסיפור."

 

בימ"ש קמא קבע כממצא, כי "מחיר השוק של דירות ארבעה חדרים בפרוייקט לאורך ציר הזמן בתקופה שבין נובמבר 85'  ועד מאי 87' נע בין 168,000 ל- 240,000 דולר."

 

את הראיות ששימשו לביהמ"ש לענין המסקנה בדבר מחיר הדירות על ציר הזמן שנקב בו,

אפשר למיין באופן כללי, תחת שני ראשי פרקים עיקריים:

1. עסקאות שנעשו במתחם בזל בתקופה הרלוונטית.

2. מקורות חיצוניים (שיפורטו להלן).

 

באשר לראש הפרק הראשון, מותחים הסניגורים כולם ביקורת קשה על כך שביהמ"ש

התעלם מעסקאות אחרות והתמקד רק בעסקאות מסויימות שאינן משקפות את מלוא

התמונה. 

הסניגורים תוקפים גם את ציר הזמן שבו בחר בימ"ש קמא להתמקד, כאשר לטענתם לא

ברור על מה ולמה בחרה כב' השופטת קמא דווקא  בנובמבר 95' כנקודת התחלה לענין

מחירי הדירות.

באשר לראש הפרק השני, טענתם של הסניגורים מתמקדת בעיקר במה שאין בפסק-הדין,

ולא במה שיש בו.

במלים אחרות: הסניגורים כולם מותחים ביקורת נוקבת ביותר על כך שביהמ"ש לא

התייחס לחוות-דעת שמאית שהוצגה על ידם, למרות שלטענתם, הדרך היחידה להגיע למחיר נכס כאשר מדובר בנדל"ן היא באמצעות חוו"ד שמאית.

עוד טוענים הסניגורים כטענות משנה, כי בימ"ש התעלם מראיות חיצוניות נוספות שהיו

בפניו ובנוסף לכך, גם באשר לאותן ראיות שהתייחס אליהן, לא הבין אותן כראוי או לא הסיק את המסקנות הנכונות. כל האמור לעיל יובהר בהמשך.


 

יג.      נתחיל מענין ציר הזמן.

לטענת הסניגורים לא היה כל מקום לבחור בנובמבר 85' כנקודת התחלה. לא היה גם מקום לדעתם לבחון את שווי הדירות לתאריך 27.1.87, כפי שעשתה כב' השופטת קמא, ובוודאי לא במאי 87'.

התאריך הרלוונטי היחיד, לדעת הסניגורים, ככל שהדברים אמורים במחירי הדירות, הוא ה- 16.9.86 שבו נחתמו ת/ 13, ת/ 14.

דעתנו היא, כי בנקודה זו צודקים הסניגורים ושגתה כב' השופטת קמא כאשר קבעה, כי:

"מאחר וחוזים פרטניים לא נחתמו לפני ה- 27.1.87 הרי שיש לראות בתאריך זה מועד קובע לענין שווי הדירות."

 

כדי להבין את הסוגיה, יובאו להלן הנתונים הנדרשים:

(1)      כפי שנאמר לעיל, בתאריך 16.9.86 נחתמו ת/ 13, ת/ 14.

(2)      בת/ 13, ת/ 14 מופיעים הנתונים העיקריים לענין מחירי הדירות:

א.      נקבע בהם מספר הדירות, מיקומן בתוך הבנין וגודלן.

ב.      נקבע המחיר הכולל עבור כל הדירות גם יחד.

         בין אם מחיר זה הוא פיקטיבי ובין אם הוא מייצג שווי אמיתי, המחיר נקבע בת/ 13, ת/ 14.

(3)      בין אם ת/ 13, ת/ 14 הם החוזים המשקפים את העסקה האמיתית, כפי שקבעה כב'

השופטת קמא, ובין אם ת/ 81 הוא החוזה האמיתי, מחיר ומספר הדירות נקבעו רק

בת / 13, ת/ 14.

לפיכך, ככל שהדברים אמורים בכוונתם הפלילית של המערערים כנלמדת מידיעתם

על ההפרש בין השווי האמיתי של הדירות לבין השווי שהוצהר עליו, הרי יש לבחון

את ידיעתם ואת השווי נכון ליום עריכת החוזה, דהיינו: לתאריך 16.9.86.

החוזים הפרטניים הם חלק מהעסקה שהתגבשה כבר ב- 16.9.86 (גם אם פורמלית

הם נחתמו מאוחר יותר, במעמד העברת המניות לרוכשים).


יתכן שהיה נכון יותר לדווח למס שבח על תאריך הרכישה כ- 16.9.86 משום שזהו

התאריך שבו, כאמור, נקשרה העסקה. בין אם התשובה לכך חיובית ובין אם לאו, לענין הכוונה הפלילית להעלמת מס יש לבחון את המחיר נכון ליום עשיית העסקה.

 

כב' השופטת קמא הפנתה בהקשר זה לסעיף 17 לחוק מס שבח, אשר לפיו שווי המכירה הוא שווי ביום המכירה של הזכות הנמכרת ויום המכירה מוגדר בסעיף 19 לאותו חוק "היום שבו נעשתה המכירה או הפעולה באיגוד."

לדעת כב' השופטת קמא: המסמך המשקף את גמירות הדעת של הצדדים הינו החוזה הפרטני ועד אשר לא נחתם החוזה הפרטני אין לדבר על גמירות דעת, וממילא יום חתימתו של החוזה הפרטני הוא המועד הקובע לענין שווי הדירות.

כפי שאמרנו לעיל, קביעה זו איננה מקובלת עלינו.

חוק מס שבח מקרקעין אכן עוסק בהגדרת יום המכירה, אולם, הגדרה זו אין לה השלכה לענין התגבשות הכוונה הפלילית בנתוני התיק הנוכחי.

הסעיף האמור, שצוטט מחוק מס שבח מקרקעין, אין בו תשובה לסיטואציה הרלוונטית לענייננו, שבה, כאמור, מחיר הדירות והעיסקה כולה נתגבשו ונקבעו בכתב, כבר לפני החתימה על החוזים הפרטניים. 

דווקא לשיטתה של כב' השופטת קמא, אשר סברה כי ת/ 13 הוא המשקף את העסקה האמיתית בין הצדדים, והוא היחיד שבו נזכרות הדירות, לא יכול להיות ספק בכך שתאריך ת/ 13 הוא התאריך הקובע.

גמירות הדעת של הצדדים בכל הנושאים הרלוונטיים באה לידי ביטוי בהתאם לגישה זו, דווקא בת/ 13 (שהרי בת/ 81 אין כלל אזכור של הדירות).

 

וכי מה היתה התביעה אומרת לולא היו נחתמים כלל חוזים פרטניים והיזמים היו מקבלים לידיהם את הדירות בהתבסס על ת/ 13, ת/ 14 בלבד? האם צורה זו של עריכת העסקה היתה משחררת אותם מדיווח למס שבח ומתשלום המסים השונים?

הדעת נותנת כי התביעה לא  היתה מקבלת תזה מעין זו.

עו"ד גולדנברג הפנה בסיכומיו לענין זה לדברי ביהמ"ש בע"א 80/83 מנהל מס שבח מקרקעין ת"א נ' רוזנברג ואח', פד"י לט(2), 40, ונראה לנו כי דברים שנאמרו שם ע"י הנשיא שמגר, אכן רלוונטיים לענייננו:

"השאלה, אימתי מוענקת זכות במקרקעין, צריכה להיות מוכרעת בכל מקרה על יסוד עובדותיו. כאשר העסקה טרם השתכללה, למשל, בשל כך שנקבע תנאי מתלה, אשר טרם התקיים, אכן אין מקום למסקנה, כי מועדו של יום המכירה הגיע. אולם אם נכרת חוזה טרומי, הרי אין לומר שלא הוקנו זכויות במקרקעין רק בשל כך שהחוזה הטרומי גם קובע, בין היתר, שייערך חוזה מלא ומפורט. חוזה, הקרוי טרומי או מקדמי מחייב את הצדדים, ויש להסיק מתנאיו, אם מדובר בעריכתה של עסקה מושלמת ומחייבת או שמא מדובר רק בהסכמה ראשונית, המותנית עדיין בכך שיתקיימו תנאים נוספים שהם מוקדמים להיווצרותה של התחייבות תקפה."

 

בענייננו, הדברים הם בבחינת על אחת כמה וכמה. ת/ 13 איננו מכיל כל תנאי מתלה, הוא מכיל את כל הרכיבים הרלוונטיים של העסקה, כפי שאמרנו, מספר הדירות, מיקומן, המפרט הכללי שלהן (ראה סעיפים 7, 8 לת/ 13 וסעיפים 2, 3 לת/ 14) ומחירן.

כיוון שהשאלה שבפנינו היא, מה בדיוק מהות העסקה, הרי יש לחזור ולומר בהקשר זה, כי ת/ 13 משקף הסכמה של הרוכשים, הסכמה שממנה אינם יכולים לחזור, לשלם בדירות (בין אם תמורת המניות (כטענת התביעה), ובין אם חובות שהחברה חבה ליזמיה (כטענת הסניגוריה), ובין אם עבור שני הדברים גם יחד, דהיינו: עבור מניות ועבור חובות החברה ליזמיה).

העובדה שהמערערים כולם דיווחו בטפסי המש"ח אשר נמסרו על ידם למס שבח את יום המכירה כ- 27.1.87, איננה יכולה לשנות את האמור לעיל.

אכן החוזה הפרטני נחתם ב- 27.1.87, אין בכך כדי לשנות את העובדה שההסכם על המכירה נעשה ב- 16.9.86.

אנו מדגישים שוב, כי בענייננו השאלה היא מתי התגבשה הכוונה הפלילית וכוונה פלילית זו התגבשה ביום שבו נקבע מספר הדירות ושוויין הכולל.

כמובן שניתן להיעזר גם בעסקאות שנעשו אולי מעט לפני תאריך זה או אחריו. אולם, זאת רק כאמצעי עזר. נקודת הזמן הקובעת היא 16.9.86.

 

מחירי הדירות - עסקאות להשוואה

 

יד.     בימ"ש קמא התייחס אל חמש עסקאות שיפורטו להלן: עסקת קלוגר - נובמבר 85'; עסקת

סגל - פברואר 87'; עסקת צויבל - אף זאת מפברואר 87'; פנטהאוזים שהועברו מהמפריס

לאריה ברנוביץ; עסקת רוטר ממרץ 87' ועסקת ויתקון מאפריל 87'.

 

לטענת הסניגורים היו עסקאות נוספות שהיה הגיוני יותר להתייחס אליהן, או לפחות לא להתעלם מהן, ואשר קרובות יותר מבחינת תאריך עריכתן אל התאריך הרלוונטי לענין כתב אישום זה, מאשר התאריכים של העסקאות שאליהן התייחס בימ"ש קמא.

גם ביחס לעסקאות שאליהן התייחס ביהמ"ש, טוענים הסניגורים, כי התעלם מנתונים מסויימים.

באשר לעסקת קלוגר: בימ"ש קמא קבע בענין זה, כי:

"עסקת קלוגר מנובמבר 85' היא עסקה שבה נמכרה דירת שלושה חדרים ב- 128,000$ + מע"מ. כך בדירת שלושה חדרים ומכאן יביאנו התחשיב ל- 168,000$ + מע"מ לדירת ארבעה חדרים." (עמ' 52 להכרעת-הדין).

 

המסמך הרלוונטי לעסקה זו הוא ת/ 85. ת/ 85, כפי שהוא מעיד על עצמו, איננו הסכם שנקשר בין הצדדים למכירת דירה בפרוייקט בזל, אלא בקשת הרשמה.

בסעיף א' מבקשים בני הזוג קלוגר (אסתר ושמואל) מהמפריס, "בבקשה לרשום אותי כמעוניין לרכוש דירה בשטח של כ- 90 מ"ר בבנין המתוכנן להיבנות על ידיכם בין הרחובות בזל, אשתורי הפרחי והשל"ה..."

בהמשך מצויין כי הרוכש מסכים שמחיר הרכישה יהיה בסכום התמורה בשקלים של 120,000$ בתוספת מע"מ. לזה יש להוסיף מחיר חניה בסך 8,000$, ובסה"כ 128,000$.

הרוכש הפוטנציאלי (בני הזוג קלוגר) שילמו דמי הרשמה בסכום של 20,000$ אשר הופקד בחשבון נאמנות בנקאי שהתנהל ע"י עוה"ד דינרי ושמואל ברזל.

לטענת הסניגורים, ת/ 85 לא יכול לבסס את קביעתה של כב' השופטת קמא, כי מדובר בעסקה שבה נמכרה דירת 3 חדרים ב- 128,000$, משום שבסופו של דבר העסקה לא בוצעה. קלוגר חזר בו מכוונתו לרכוש את הדירה ועל כן אין בה כדי לשקף נתון אמיתי של מחיר הדירה.

בימ"ש קמא לא התעלם מכך שהעסקה לא יצאה אל הפועל. עדיין ראה לנכון להתייחס לבקשת ההרשמה כאל עסקה שניתן ללמוד ממנה על מחיר הדירה.


נאמר בענין זה כך:

איננו סבורים כי העובדה שהעסקה לא יצאה בסופו של דבר אל הפועל מאיינת מכל וכל את משמעותה לענין מחיר הדירה.

אנו מוכנים לקבל כי במכלול הנתונים שהיו בפני ביהמ"ש ניתן לתת משקל מסויים גם לבקשת הרשמה ובלבד שבימ"ש נותן ביטוי לכרסום במשקלה של ראיה זו, הנובע מכך שהעסקה לא יצאה בסופו של דבר אל הפועל.

אין ספק כי לו היתה קיימת "סקאלת" ראיות לפי מידת אמינותם והיכולת להסתמך עליהן, הרי עסקה שלא יצאה אל הפועל היתה נמצאת בדירוג נמוך יותר מאשר עסקה אשר נגמרה בהעברת דירה מיד ליד.

סיבה נוספת להעמדתה של עסקת קלוגר (אם אומנם היא ראויה לשם עסקה), במקום נמוך יותר באותה סקאלת ראיות שהזכרנו, מצויה בתאריך שבו מדובר. בין נובמבר 85' לספטמבר 86', יש כמעט שנה. שנה לענין זה הוא פרק זמן ארוך ביותר שבו יכולים לחול שינויים מהותיים במחירי דירות, הן לעליה והן לירידה.

מכל מקום, אם ראה בימ"ש קמא לנכון לייחס משמעות לעסקה שלא יצאה אל הפועל כמו עסקת קלוגר, היה מקום להתייחס לעסקאות, או ליתר דיוק נסיונות לעריכת עסקאות, שאף הן לא בשלו כדי עסקה שלמה באותה תקופה עצמה, ואף קרוב יותר ל- 16.9.86.

 

הסניגורים מפנים בהקשר זה לעסקת סגל, שהיא אחת מהעסקאות שהוזכרו ע"י ביהמ"ש.

עסקת סגל נחתמה ב- 11.2.87 (ת/ 101).

ביהמ"ש התייחס לעסקה הסופית שנחתמה בתאריך זה ולפיה, רכשו בני הזוג סגל דירת ארבעה חדרים בפרוייקט בזל במחיר של 170,000$.

כב' השופטת קמא התייחסה לעדותו של העד ישראל סגל, אשר סיפר כי המחיר סוכם עובר לחתימת החוזה.

עוד מדגישה כב' השופטת קמא את הקרבה על ציר הזמן בין ה- 27.1.87 (מועד חתימת כל החוזים הפרטניים בין הרוכשים ליזמים) ובין מועד חתימת החוזה עם בני הזוג סגל.

הסניגורים מפנים בהקשר זה לדברים נוספים שעליהם העיד העד סגל ואשר אליהם לא התייחס בימ"ש קמא.

הדברים נמצאים בעמ' 654-655 לפרוטוקול, איננו רואים לנכון לפרט את כל האמור. די לנו אם נאמר כי סגל העיד, כי במחצית השניה של 86' - משמע סמוך יותר לספטמר 86' - הציע לו נאשם מס' 2, יצחק שני, לרכוש דירה בפרוייקט הנ"ל בסך 100,000$ אך הוא לא רצה. עוד העיד סגל, כי בשלב מאוחר יותר הציע לו שני דירה ב- 140,000$ וגם אז לא רצה: "לא רק אני לא רציתי, הרבה אנשים לא רצו."

נראה לנו, כי יש ממש בטענת הסניגורים באשר לכך שבימ"ש קמא לא התייחס לדברים אלה.

אנו ערים לכך, כי מדובר בתיק שהיקפו עצום ורב ומטבע הדברים לא ניתן להתייחס לכל מה שנאמר ע"י עד, אין גם צורך בכך.

צדקה כב' השופטת קמא כאשר אמרה (ראה עמ' 11 להכרעת-הדין) כי:

"בהיקף כזה של עובדות וטיעונים ראוי כי הטפל יכנע אל מול העיקר..."

 

 יחד עם זאת, נראה לנו, כי לא היה מקום להתעלם לחלוטין מחלק זה בעדותו של סגל  וזאת בהתייחס דווקא לעסקת קלוגר (ולא לעסקת סגל).

נבהיר כוונתנו:

כב' השופטת קמא יכלה להנחות עצמה להתייחס רק לעסקאות שבוצעו ולהתעלם מכל שיחה או הצעה שלא יצאה בסופו של דבר אל הפועל.

אולם, משבחרה כב' השופטת קמא להסיק מסקנות גם על סמך עסקאות שלא יצאו אל הפועל, היה מקום להתייחס לעדויות על עסקאות נוספות שמו"מ התנהל עליהן - על המחיר שהוצע או שנתבקש בהן - גם אם במקרה הזה לא גובש אפילו לכלל מסמך כלשהו בכתב.

 

באותה סקאלה דמיונית של ראיות שעליה דיברנו קודם, בהחלט ניתן לומר, כי עדותו של סגל בדבר המו"מ שהיה בינו לבין שני במחצית 86' עומדת בתחתית הסולם בשל היעדרו של מסמך בכתב, וכי היא נופלת בערכה מת/ 85.

עדיין, מדובר בעדות של ממש המצביעה על כך שסמוך מאד לעשיית העסקה ת/ 13, לא הצליחו למכור דירה בפרוייקט זה בסכום שהוא רק במעט, יחסית, גבוה מהמחיר בו  נמכרו הדירות למערערים בסופו של דבר.

בימ"ש קמא לא ציין, כי הוא איננו מאמין לסגל לחלק זה של עדותו ולפיכך, כאמור, יש לדברים משקל מסויים.

יתר על כן: העובדה שסגל שילם בפברואר 87' סכום גבוה בהרבה, מהסכום שדחה מספר חודשים קודם לכן, מצביעה על העליה הגבוהה במחיר, מסיבות שונות, והחשיבות הרבה בהערכת השווי לספטמבר 86', דווקא.

 

טו.     שלושת העסקאות הנוספות שאליהן התייחס בימ"ש קמא הן עסקאות צויבל, ויתקון

ורוטר.        

תאריכי שלושת העסקאות הללו נעים מ- 15.2.87 ועד 12.4.87.

לגבי עסקת צויבל אמרה כב' השופטת קמא, כי צויבל "לא היה מוטרד מן העובדה  שההסכם הפורמלי ביחס לרכישת הדירה נחתם רק ביום 18.5.87, הוא ראה את העסקה המסוכמת ב- 25.2.87, המועד בו שילם 50,000$ על חשבון הדירה..."

 

במאמר מוסגר איננו יכולים להימנע מן ההערה הבאה:

אם מצאה השופטת לנכון לקבוע כי תאריך רכישת הדירה הוא 25.2.87, למרות שהחוזה נחתם רק ב- 18.5.87, הרי מכח אותו הגיון, היה עליה לקבוע כי תאריך רכישת הדירות ע"י היזמים הוא 16.9.86, התאריך שבו סיכמו הצדדים את כל פרטי העסקה ואף חתמו על כך מסמך בכתב, הגם שהחוזים הפרטניים נחתמו ב- 27.1.87.

נשוב למחירה של עסקת צויבל:

צויבל שילם בעבור הדירה סך 452,174$ + מע"מ. מדובר בדירה של חמישה חדרים (ראה עדות צויבל עמ' 556 וכן ת/ 90ג').

 

לשיטתנו, מחירה של דירת צויבל, בהתייחס למחירי דירות אחרים, אפילו אלה שצויינו ע"י בימ"ש קמא, מהווה דוגמא לבעייתיות האמיתית בתיק זה, ככל שהדבר אמור במחירי הדירות, בעייתיות שבימ"ש קמא לא התמודד עמה ולא נתן לה מענה.

נבהיר כוונתנו, בהתייחס לאותן דירות שבימ"ש קמא מצא לנכון להתייחס אליהן (מתוך מכלול העסקאות שהוצגו בפניו).

צויבל שילם, כאמור, כ- 452,000$ עבור דירת 5 חדרים, דהיינו: כ- 90,000$ (ללא מע"מ) לחדר, וזאת בפברואר 87'. שבועיים קודם, שילם סגל כ- 42,500 דולר (!) בלבד לחדר.

ואילו כשבועיים לאחר מכן, משלם רוטר 285,000$ עבור דירת ארבעה חדרים, דהיינו: כ- 70,000$ לחדר.

הכיצד ניתן להבין קפיצות אלו בפרק זמן מינימלי של שבועיים, לכאן ולכאן?

 

ב- 12.4.87 נמכרה דירת ויתקון במכר חוזר מהמפריס לאינטרנשיונל ב- 240,000$, דהיינו: 60,000$ לחדר.

ב- 22.4.87 רכש אדם בשם וינקלר (אחת מהעסקאות שבימ"ש קמא לא התייחס אליהן) דירה של 5 חדרים (כמו דירת צויבל) ב- 250,000$, דהיינו: 50,000$ לחדר.

שלל המחירים הללו מצביעים על כך שלמעשה לא היה מחיר שניתן להצביע עליו כמחיר אמיתי לדירות באותה תקופה.

אין כל חוקיות בתנודתיות שבין מחירי הדירות, והרושם המתקבל מעיון, אפילו בטבלה שהוגשה ע"י התביעה בסיכומיה בפנינו (ראה השלמת טיעוני המדינה מיום 11.7.99, עמ' 8), כי מדובר במחירים חסרי כל הגיון, שאולי הותאמו לכיסו של הקונה, או לכוח המיקוח של הצדדים, שכן אחרת איננו יכולים להבין מה הכתיב את המחיר בכל עסקה ועסקה.

כאשר האשמה העיקרית, לכל הדעות, מתמקדת בשאלת מחירי הדירות, זהו נתון שמדליק נורה אדומה ומחייב זהירות יתר.

נראה כי גם התביעה היתה ערה מלכתחילה לצורך במחיר מוגדר של הדירות שאליו ניתן להשוות את המחירים שבהם רכשו היזמים את הדירות.

בכתב האישום מתייחסת התביעה למחירון של הדירות בפרוייקט, כאשר טענתה היא, כי מחירון זה משקף את מחירי הדירות (המחירון הוא ת/ 4ו).

בפועל, כפי שעולה מן האמור לעיל, המחירון היה אולי בגדר המלצה, לא מעבר לכך, שכן מחירי הדירות בפועל נפלו ממנו במקרים מסויימים ועלו עליו בצורה דרסטית במקרים אחרים, כפי שמודגם בעסקת צויבל.

גם כב' השופטת קמא היתה ערה לתנודתיות שבמחירי הדירות ולכך שהמחירון איננו מייצג את העובדות בשטח.

בלשונה של כב' השופטת קמא:

"מפער המחירים הקיצוני עד כדי כך ניתן להסיק שאין מדובר במכר דירות בשוק חופשי של קונה ומוכר מרצון ואין מדובר במחיר שוק כלל ועיקר."

 

עדיין, מסקנתה של כב' השופטת קמא היתה, כי:

 "כך או כך המחירון מהווה אינדיקציה ממנה ניתן לגזור את מחירי השוק ב- 12.2.87."

 

נראה לנו כי המשפט האחרון שצוטט מדבריה של כב' השופטת קמא איננו מבוסס כדבעי. כאשר מחירי הדירות בנות 140 מ"ר נעות במחירון בין 223,000$ לבין 303,000$, תלוי בקומה, ואילו צויבל משלם כ-  452,000$ עבור דירת חמישה חדרים, הדברים מדברים בעד עצמם.

כקוריוז כדאי אולי לציין, כי צויבל מספר בעדותו, כי הצליח "להוריד" 175,000$ במו"מ בינו ובין ברנוביץ. אם ניתן היה להוריד כ- 175,000$ ולהגיע למחיר כזה, אפשר להבין כי לא היה למעשה כל מחיר, שניתן להצביע עליו.

איננו מתעלמים בכך מהודעתו של אריה ברנוביץ, לפיה הדירות ליזמים נמכרו במחירים שהגיעו ל- 40% מערכן בשוק ואיננו מתעלמים מכך שהמחירים ליזמים נפלו בהרבה ממרבית המחירים שבהם נמכרו הדירות לאנשים מן החוץ.

אלא ששוב יש להזכיר, כי השאלה שבפנינו איננה מה היה מחיר הדירות במנותק, אלא מה ניתן ללמוד ממחיר הדירות לענין הכוונה הפלילית של המערערים. זאת ועוד: קבוצת ברנוביץ החלה למכור את הדירות רק בפברואר 87', ואילו הדירות לקבוצת היזמים "נמכרו", כאמור, כבר בספטמבר 86'. כמו כן, כפי שיובהר להלן בהמשך, היו נתונים נוספים לטובת "הוזלת" המחיר לקבוצת היזמים: הפרוייקט עדיין בחיתוליו; קניה מרוכזת משמעותית; חסכון בהוצאות פרסום ושיווק; חסכון בהוצאות גבייה; תשלום - חשבונאי ובספרים - במזומן ומראש לעומת תשלומים המתפרסים על פני שנים עד מסירת ההחזקה בדירות; פרוייקט התחלתי כולל היקף נרחב של הריסה ופינוי של דיירים ועסקים קיימים, מעורר חששות אצל רוכשים בפועל. מכירה מראש של מספר ניכר של דירות לאנשי עסקים ועורכי-דין הוא בעל אפקט מסיר חששות ומקדם מכירות יעיל.

כאשר טווח המחירים הוא כ"כ נזיל, היכולת להסתמך עליו כרכיב בלעדי לענין הוכחת הכוונה הפלילית מוטל בספק.

 

מחירי הדירות - מחירי ה"שוק"

טז.     ושמא תאמר, כי חרף העובדה שהמחירון היה בבחינת הלכה ואין מורין כמותה, עדיין ניתן להצביע על מחיר שוק קבוע, שאיננו פונקציה של המחירון.

          לאחר שבחנו היטב את שלל הראיות בנושא מחירי הדירות, נראה לנו כי לא ניתן להצביע על מחיר שוק שכזה.

          התובעת הפנתה אותנו בהקשר זה לעובדה, כי השומות העצמיות של כל היזמים, כפי שהופיעו בטפסי המש"ח שלהם, לא נתקבלו על דעתה של רשות המס המוסמכת וכל השומות העצמיות הוחלפו בשומות של מס שבח ורכישה, כאשר השומות של מס שבח ורכישה היו גבוהות בהרבה מהשומות העצמיות של המערערים.

          המסקנה המתחייבת מכך לכאורה, הינה, כי השומה, כפי שנקבעה ע"י מס שבח ורכישה, מייצגת את מחיר השוק וזהו המחיר שהיה על המערערים או מי מהם לדווח מלכתחילה, ובכך שלא דיווחו עליו מתבטאת העלמת המס.                                                            

(כל הנתונים באשר להבדלים בין השומות העצמיות לשומות של מס שבח מקרקעין מצויות בטפסי המש"ח של המערערים וריכוזם נמצא במסמך ת/ 117, שהוא מכתב המופנה לפרקליטה אשר הכינה את כתב האישום (עו"ד כרמלה אוסטפלד) מהשמאי הראשי אליעזר פישר).

לענין זה אין לנו אלא להפנות להבדלים בין השומות של מס שבח ורכישה, אשר מצביעות בפני עצמן למסקנה, שצויינה על-ידי לעיל, דהיינו: כי למעשה לא היה מחיר שוק לדירות.

כדי להבהיר יובאו הדוגמאות הבאות:

בטופס המש"ח שמילא עו"ד דינרי ז"ל לגבי הדירה שרכש, ביחד עם אשתו (המש"ח נמצא בקלסר המש"חים ת/ 114, אין סימון בנפרד של כל מש"ח ומש"ח, המש"ח סומן ע"י החוקר כ-יש/ 25 מיום 23.6.91) הצהיר עו"ד דינרי, כי שווי הדירה לצורך מס רכישה הוא 306,503 ש"ח (שווה ערך ל- 165,000$ + מע"מ).

לעומת זאת, מנהל מס שבח העריך את הדירה בסכום של 320,000$. בהערכתו נאמר, כי:

"הדירה הוערכה לפי 40,000$ לחדר כפול 8 הם 320,000$ הם 512,000 ש"ח מעוגל."

 

בטופס המש"ח שמילאה המפריס, לגבי אחת הדירות שרכשה מאינטרנשיונל, הצהירה, כי שווי הדירה הוא 170,899 ש"ח.

מנהל מס שבח קבע, כי מחיר חדר הוא 70,000$ ועל כן מחיר הדירה הוא 280,000$.

בדירה שנרכשה ע"י בני הזוג שטריקס מאינטרנשיונל, הצהיר עו"ד שטריקס כי שווי הדירה הוא 152,322 ש"ח.

מנהל מס שבח קבע, כי יש להעריך את שווי הדירה בסך 90,000$ לחדר כפול 4 חדרים, דהיינו: 360,000$.

הנה כי כן: אותו פרוייקט, אותו בנין והערכות של מנהל מס שבח שונות מקצה לקצה. בין הערכה לגבי דירתם של בני הזוג דינרי לבין הערכה לגבי בני הזוג שטריקס, יש פער של 125% (40,000$ לחדר לעומת 90,000$ לחדר).

מדובר בשני יזמים שכל הנתונים לגביהם, לכאורה, זהים לחלוטין. העסקה נעשתה באותו מועד, הבנין הוא אותו בנין ועל כן, לכאורה, צריכה היתה להיות הערכה זהה של מנהל מס שבח .

כפי שאמרנו הפער הוא בלתי ניתן לגישור.

בסיכומיה שבכתב טענה התובעת בהקשר זה, כי:

"לו היו היזמים רושמים בחוזה מכר הדירות את תאריך 9.86 ולו היו מציינים בהצהרותיהם למס שבח כי הדירות נרכשו ב- 9.86 והיו מעבירים לשלטונות מס שבח את החוזים וההצהרות בחודש 10.86 או בסמוך, יתכן והיה ממש בטענה (התובעת מתייחסת בכך לטענתם של הסניגורים כי לא נבדקו נתונים שקדמו ל- 27.1.87).

דא עקא - שחוזה המכר וההצהרות למס שבח הגיעו לשלטונות באמצע 87' שעה שאצל שלטונות מס שבח היו חוזי מכר דירות של רוכשים בשוק החופשי והיות ומדובר באותו פרוייקט נערכה ההשוואה למחירי חוזים אלה."

 

בעקיפין משתמעת מכך הטענה, כי פקיד מס שבח רשאי היה להתאים את הערכותיו בכל עיסקה, למועד ההערכה ולא למועד העיסקה. כל פרק זמן שעבר הניב חוזים נוספים שהגיעו לידיו וכך אירע שבאותו בניין עצמו הוערך חדר פעם ב- 40,000$ ופעם ב- 90,000$, כשההערכות הולכות ועולות, לפי מועד הגשתן, גם אם התייחסו לעיסקאות באותו מועד: 27.1.87.

הצגת הדברים בדרך זו שגויה ויש בה כדי להביא למסקנה מוטעית.

 

את המחיר, ובמיוחד את ידיעתם הפלילית של המערערים, או מי מהם, צריך לבדוק נכון למועד עשיית העסקה ולא למועד בדיקתה בדיעבד, ע"י מנהל מס שבח.

נקודת הזמן הרלוונטית במקרה שלפנינו, לגבי המערערים, היא ספטמבר 86' ואין שום משמעות לענין זה לעובדה שהם לא דיווחו באוקטובר 86'. לאיחור בדיווח לא צריכה להיות השלכה על קביעת שווי העיסקה, היינו: המחיר.

כאשר מדובר בחוזים שנעשו כולם באותו יום, היתה ההערכה צריכה להיות אחידה.

העובדה שאיננה כזו, מצביעה על מה שאמרנו לעיל, דהיינו: כי למעשה לא ניתן לנקוב במחיר שוק.

זאת, בלי לדון בשאלה, אם היתה חובה על הרוכשים לציין מחיר אחר מהמחיר שעליו הוסכם בחוזה ביניהם, גם בהנחה שהיה ידוע להם שהדירה שווה יותר.

 

מחירי הדירות - התעלמות מעיסקאות רלוונטיות להשוואה

יז.      בכל האמור לעיל, עדיין לא התייחסנו לטענתם של הסניגורים, כי ביהמ"ש התעלם מעסקאות רלוונטיות שהיו צריכות להביא אותו למסקנה שונה ביחס למחירי הדירות.

 

          בהקשר זה מפנים הסניגורים במיוחד לעסקת פרידנבורג-שכטר.

בתאריך 30.10.86 נחתם חוזה בין המפריס, שני, דיאמנט ואינטרנשיונל, לבין הה"ה אריה פרידנבורג ודוד שכטר לרכישת דירה בפרוייקט בזל.

ליתר דיוק: המפריס העבירה לפרידנבורג ושכטר את זכויותיה לקבלת אחת מהדירות שהיתה זכאית לקבל מאינטרנשיונל.

מחיר הדירה נקבע ל- 110,000$ (ראה ת/ 120).

אין צורך לומר, כי מחיר של 110,000$ קרוב הרבה יותר למחיר ממוצע של 85,000$ שבו רכשו היזמים את דירותיהם, מאשר למחירים שלהם טוענת התביעה, או לחילופין, למחיר של 160,000$ שהוא המחיר שנקבע ע"י בימ"ש קמא כמחיר ממוצע על ציר הזמן של נובמבר 85' עד מאי 87'.

בימ"ש קמא לא התייחס לעסקת פרידנבורג ולא מנה אותה בין העסקאות שעליהן התבססה הקביעה באשר למחיר הדירות.

כדי שהדברים יהיו מדוייקים: עסקת פרידנבורג נזכרת בקצרה בהקשר אחר (בעמ' 60 להכרעת-הדין פסקה 11) כחלק מהדיון בפנטהאוזים של המפריס לברנוביץ. שם אומרת כב' השופטת קמא, כי איננה מקבלת את גירסתו של אריה ברנוביץ, לפיה "חשש מהיצף "דמפינג" בשל מכירת דירת ארבעה חדרים לפרידנבורג ביום 18.9.86 ע"י יצחק שני במחיר נמוך של 110,000$..."

הדברים נאמרו בהתייחס ל"עסקת המכר החוזר", שהיא אחת האשמות המיוחסות למערערים (שאליה נתייחס בהמשך). אין שום ממצא ביחס למחיר הדירה בהתבסס על עסקת פרידנבורג-שכטר.

נראה לנו כי יש ממש בטרונייתם של הסניגורים על כך שבימ"ש התעלם מעסקה זו.

העסקה, כאמור, היא הקרובה ביותר בנקודת הזמן לעסקה שעשו היזמים, דהיינו: לספטמבר 86'.

קרבת הזמן מביאה גם לדמיון בנתונים נוספים כגון קיומו, או אי קיומו, של היתר בניה, ערבות בנקאית ומועד מסירת הדירות הצפוי.

לכאורה, בשל הדמיון, היה מקום להתייחס לעסקה זו. לא יכולה להיות מחלוקת על המשמעות הרבה שיש בכך עבור המערערים בהתייחס למחיר. די בקיומה של עסקה אחת כמו עסקת פרידנבורג-שכטר כדי למוטט את הקביעה בדבר מחיר דירות שאיננו נופל מרצפה מסויימת (168,000$, כפי שנקבע ע"י בימ"ש קמא).

כאשר מדובר בספק סביר זה בהחלט נתון ממשי שיכול ליצור אותו.

בימ"ש קמא, כאמור, לא התייחס לעסקה זו בכלל. בדקנו ומצאנו כי גם התובעת בסיכומיה בבימ"ש קמא לא התייחסה לעסקת פרידנבורג-שכטר.

בסיכומיה בפנינו מצאה התובעת לנכון להשלים את החסר ואמרה, בנושא זה, כדלקמן:

"דירה זו (הכוונה לדירת פרידנבורג) לא נכללה בטבלת ההשוואה משום שמחירה הושפע מהיחסים המיוחדים שבין פרידנבורג לשני. שניהם שותפים בסוכנות נסיעות "ליש" החל משנת ה- 70' ובמסגרת קשרים עסקאיים אלה הציע שני לפרידנבורג עוד באפריל 86' לרכוש ממנו דירה. באפריל 86' נתן שני לפרידנבורג אופציה לדירה. בתאריך 15.9.86 נחתם ביניהם זכרון דברים ת/ 120א בו מצויין מחיר הדירה - 110,000$." 

(ראה עמ' 14 להשלמת טיעוני המדינה שבכתב).

 

אנו יוצאים מנקודת ההנחה כי מבחינה עובדתית טיעוניה של התובעת נכונים ומדוייקים. היתה היכרות קודמת בין פרידנבורג לשני, אכן ניתנה לפרידנבורג אופציה ואכן ב- 15.9.86 נקבע מחיר הדירה ל- 110,000$.

עדיין אין בכל האמור לעיל כדי להוות נימוק לכך שעסקת פרידנבורג לא הוזכרה כאחת העסקאות הרלוונטיות לקביעת המחיר על ציר הזמן שנקבע ע"י כב' השופטת קמא.

לא התובעת היתה צריכה לתת את התשובה, כי מדובר ביחסים מיוחדים, אלא ביהמ"ש, לאחר שהיה דן בנושא זה.

אם אכן היה בימ"ש קמא מקבל טיעון זה וקובע כי מדובר במחיר עסקה שהושפע מיחסים מיוחדים, הדעת נותנת כי היה עליו לתרגם גם את הנתונים המיוחדים של העסקה הכוללת בין היזמים לרוכשים "ולשקלל" את הדברים זה מול זה.

רק לשם הדגמה: האם העובדה שמדובר במכר של 18 דירות בבת אחת במכירה מוקדמת, איננה במקרה זה שוות ערך (מבחינת המחיר) ליחסים המיוחדים שבין פרידנבורג לשני?

כמו כן היה צריך ביהמ"ש להתייחס לשאלה האם יחסים מיוחדים אלה אכן יכלו להכתיב את המחיר, כאשר שני איננו הבעלים היחידי של דירה זו. מדובר בדירה ששייכת להמפריס. בחברת המפריס יש בעלי מניות נוספים, האם הסכימו הללו למתן הנחה? וכיו"ב שאלות שצריך היה לדון בהן כדי להגיע למסקנה שהתביעה טוענת לה, שאין לראות בעסקת פרידנבורג-שכטר כל אינדיקציה למחיר הדירות.

לשיטתנו, אסור היה להתעלם מנתון זה ועצם קיומו מעמיד בספק את המחיר שנקבע ע"י בימ"ש קמא.

 

דווקא העובדה שמדובר במכר של חברת המפריס לפרידנבורג, פועלת במקרה זה לטובת המערערים, שכן חזקה על החברה שלא תגבה מחיר נמוך משווי הדירה כאשר הרווח שהתקבל ממכירה זו הוא רווח לחברה ובמלים אחרות - רווח לבעלי המניות של המפריס, דהיינו: שני ודיאמנט.

אם סברה החברה, המפריס, כי היא עושה עסקה כדאית בתאריך 15.9.86, שבו נקבע המחיר, כאשר היא מוכרת דירה במחיר 110,000$, שמא יש בכך כדי להצביע על העובדה שהחברה באמצעות בעליה לא העריכה, כי שווי הדירה הוא 168,000$ לפחות, כפי שנקבע ע"י בימ"ש קמא, שאחרת חזקה עליה שלא היתה נותנת מתנה בסך 58,000$ לאדונים פרידנבורג ושכטר (אין טענה, שלא לומר ראיה, שהסכום הנקוב בחוזה אינו הסכום הנכון ששולם).

עסקת פרידנבורג חשובה גם מטעם נוסף: מת/ 117 שהוא מסמך שנערך ע"י אליעזר פישר, מי שהיה השמאי הראשי בנציבות מס הכנסה ומס רכוש, עולה, כי ביחס לעסקה זו לא מצאו שלטונות המס לנכון להתערב וקיבלו את האמור בהצהרתו של פרידנבורג, לפיה שווי הדירה הוא 110,000$ (ראה ת/ 117, נספח ד').

במכתבו אל הגב' אוסטפלד מפנה אליעזר פישר את תשומת ליבה לדירה זו (ראה סעיף 4 למכתב) ועדיין, כאמור, לא מצאו שלטונות המס לנכון לערוך שומה מטעמם ולהתערב בשומה העצמית של פרידנבורג.

לכאורה, יש בכך כדי לתמוך במסקנה כי בהעדר חוזים נוספים על דירות באותו פרוייקט, מהם ניתן היה ללמוד על מחירים גבוהים יותר של דירות, לא ראה פקיד השומה במחיר דירה של 110,000$ מחיר חורג המחייב  התערבות שלטונות המס ועריכת שומה מטעמם.

אם כך סבר פקיד השומה, איזו מסקנה ניתן להסיק מכך על ידיעתם של המערערים - והמערערים כולם - כי בתאריך 16.9.86, הרבה לפני עריכת עיסקאות נוספות, המחיר שנקבע בעסקה בינם ובין ברנוביץ הוא מחיר פיקטיבי שאיננו משקף את ערכה האמיתי של הדירה ונועד רק לצרכי העלמת מס.

אותו רעיון עצמו חוזר גם ביחס לדירת גלעד . אפרים גלעד, שהיה נאשם מס' 8, היה זכאי לשלושת רבעי דירה בעקבות העסקה עם הרוכשים. ניתנה לו אופציה לרכוש עוד דירה ורבע מהדירות להן היתה זכאית המפריס.

בתאריך 12.11.86 נחתם הסכם בין אפרים גלעד לבין המפריס. ההסכם הוא ת/ 58א. על ההסכם חתומים גלעד ושני בשם המפריס.

ההסכם הוא למכירת דירה ורבע מדירות המפריס לגלעד, תמורת סך 141,250$.

בהסכם (ראה ת/ 58א סעיף ד') הסכום מחושב לפי 110,000$ לדירה.

ושוב - זו עסקה שעושה המפריס עם אחד מהיזמים. אין כל סיבה להניח, כי המפריס התכוונה להפסיד בעסקה זו.

לכאורה, ועל פני הדברים, מערכת היחסים שבין המפריס לבין גלעד מנותקת לחלוטין ממערכת היחסים שבינה ובין קבוצת הרוכשים. המחיר שבו היא מוכרת את הזכות לרכישת דירה ורבע מהמלאי שהיא תקבל, איננו פונקציה של המחיר שנקבע בינה ובין קבוצת הרוכשים, אלא מחיר המשקף את הרווח שלדעתה יכלה לעשות באותו זמן ממכירת הדירה.

כפי שאמרנו, המחיר שנקבע הוא 110,000$ וזאת בנובמבר 86'.

זה נתון היכול ליצור, לפחות ספק, בשאלה אם אומנם "רצפת" המחירים היא 168,000$, כפי שקבע בימ"ש קמא.

אנו חוזרים ומדגישים, כי החשיבות איננה רק בקביעת המחיר בפני עצמו, אלא בידיעתם של המערערים או מי מהם על כך שהמחיר שהוסכם, דהיינו: כ- 85,000$ לדירה משקף מירמה וכוונה להעלמת מס.

בימ"ש קמא לא התייחס לדירת גלעד כאחד האינדיקטורים לקביעת מחיר הדירות ונראה  לנו כי בכך שגה.

ההתעלמות מעיסקת גלעד, בולטת דווקא משום שבימ"ש קמא התייחס למכירת שלושת הפנטהאוזים ע"י המפריס לאינטרנשיונל, לענין מחירי הדירות.

במלים אחרות: לא העובדה שמדובר ב"מכירה פנימית" בין הנפשות והחברות הפועלות בתיק זה לבין עצמן, גרמה להתעלמות מעיסקה זו, שהרי גם המכירה מהמפריס לאינטרנשיונל היא, לענין זה, "מכירה פנימית".

ואם כך, הדרא קושיא לדוכתא.

המסקנה המתחייבת ממנה שההתעלמות מעיסקת גלעד, די בה לכשעצמה, כדי להשמיט את הקרקע תחת קביעתו של בימ"ש קמא בנושא מחירי הדירות.

 

מחירי הדירות - התעלמות מעדויות הגנה

יח.     את עיקר טרונייתם באשר לראיות הנוגעות למחיר הדירות ואשר בימ"ש קמא התעלם מהן, מפנים הסניגורים לכך, שבימ"ש התעלם מעדותו של עד ההגנה, השמאי זאב כהן, אשר נתן חוות-דעת (נ/ 64, נ/ 65) והעיד גם בביהמ"ש, לאורך למעלה מ- 50 עמודים, באשר למחיר הדירות בתקופה הרלוונטית.

          השמאי זאב כהן היה בעבר השמאי הממשלתי הראשי, ראש אגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים בשנים 76'- 79', יו"ר אגודת המודדים בישראל, מרצה בתחום זה. על פני הדברים מדובר על כן, בחוות-דעת של אדם מוסמך שהוא בעל הכישורים המתאימים לתת חוות-דעת מסוג זה.

          בכל הכרעת-הדין של בימ"ש קמא אין מילה וחצי מילה על חוות-דעת זו, למרות שמדובר בעדות מרכזית להגנה, שאמורה היתה להוות משקל נגד לעדויות שהובאו ע"י התביעה לצורך הוכחת מחיר הדירות.

כדי להבהיר: פרט להגשת המש"חים, החוזים, החלטות פקיד מס שבח, אשר צויינו לעיל, העידה התביעה מטעמה את העד פישר, שהגיש את המסמך ת/ 117, שהוא מעין ריכוז נתונים ביחס לעסקאות שנעשו בפרוייקט בזל, לבקשת הפרקליטות; ואת העד ארנון רבינוביץ, איש בנק הפועלים. בנק הפועלים נתן בזמנו ליווי פיננסי לפרוייקט בזל. ליווי פיננסי זה בא לידי ביטוי במידה מסוימת במסמך ת/ 125, שלו ייחסה התביעה וגם ביהמ"ש חשיבות רבה לעניין מחיר הדירות.

ההגנה מצידה הביאה, כאמור, את העד זאב כהן וביהמ"ש לא התייחס אליו.

 ביהמ"ש לא התייחס גם לעדותו של העד לוטן (עה/ 18) שהוא מהנדס ומנהל חברת הבנייה,  משולם לוינשטיין.

לוטן היה קשור בזמנו, בדרך זו או אחרת, לפרוייקט בזל באופן ישיר וגם מטעם זה מתרעמים הסניגורים על ההתעלמות המוחלטת מעדותו.

אולם, כאמור לעיל, עיקר הביקורת מופנית אל העובדה שבימ"ש קמא לא התייחס לעדותו של זאב כהן.

התובעת השיבה לענין זה בשני אופנים:

א.      לדעת התובעת, לא חייבת היתה כב' השופטת קמא להתייחס לחוות-הדעת של השמאי. ביהמ"ש בחר לבסס את קביעתו על השוואת מחירי דירות (באותו פרוייקט עצמו) ואין כל פסול בכך. אין כל חובה שבחוק או בפסיקה לקבוע ממצאים שבחוק דווקא על סמך חוות-דעת שמאית ועל כן רשאית היתה השופטת קמא לנהוג כפי שנהגה.

ב.       התובעת מפנה לטעויות, משגים ומה שהיא רואה ככשלים לוגיים בחוות-דעתו של

זאב כהן, אשר לדעתה מצביעים על כך, כי לא היה מקום להסתמך עליה.

 

ביחס לטענה, כי בימ"ש רשאי היה לבסס את ממצאיו על סמך השוואות בלבד: נכון הוא, כי כב' השופטת קמא יכולה היתה לומר שהיא מעדיפה להתבסס אך ורק על הנתונים המגולמים בעסקאות ולהתעלם מכל נתון אחר שהוא בבחינת הערכה ולא עסקה, וזאת מנימוקים אלה ואחרים.

אלא שלא כך נהגה כב' השופטת קמא. עיון בהכרעת-הדין מצביע על כך, כי קביעתה של כב' השופטת קמא באשר למחיר הדירה, נשענת לא רק על עסקאות, אלא גם על מסמכים אחרים, כשאלה משולבים באלה, ולהם העניקה אותו משקל.

כך למשל, מתייחסת כב' השופטת קמא לת/ 125 שהוא המסמך של בנק הפועלים ועל המחירון של קבוצת ברנוביץ (ת/ 4ו) ועל מכתבו של שני לבעלי המניות.

כל שלושת המסמכים הללו הם למעשה הערכות, שבמהותן, אם לא  בהגדרתן, דומות לחוות-דעת שמאית שהיא כמובן, כלי מקצועי ומדוייק יותר מאשר הערכות מסוג זה.

כיוון שבחרה  כב' השופטת קמא להתייחס למסמכים הללו, לא היתה כל סיבה, ולשיטתנו לא היתה גם אפשרות, להימנע מהתייחסות לחוות-הדעת של זאב כהן, שהיא תשובתה של ההגנה למסמכים הללו. מכל מקום, היינו מצפים לאמירה כלשהי בהכרעת-הדין בנושא זה, ואם אכן, מדובר בהחלטה עקרונית שלא להתייחס לחוות-הדעת - מה ראתה כב' השופטת לנהוג כך.

להסרת ספק: ערכאה דיונית רשאית כמובן, לא לקבל תוכנה של עדות או להעדיף אחרת על פניה, אך אין היא יכולה פשוט להתעלם מעדות רלוונטית, כאילו שאינה קיימת. עליה להתמודד עמה.

התעלמות זו מחוות דעתו ומעדותו של השמאי זאב כהן, בולטת ומודגשת, לאור הוראת סעיף 9 לחוק שמאי מקרקעין, תשכ"ב- 1962 (שכנראה איש מן הצדדים לא הפנה את ביהמ"ש אליו), הקובע, כי "לא יקבל בית משפט שומת מקרקעין אלא משמאי מקרקעין או מעובד הציבור שערך את שומת המקרקעין במילוי תפקידו; אולם רשאי בית המשפט לקבל שומת מקרקעין מאדם אחר אם נוכח שאין הוא עושה שומות דרך קבע". לפיכך, היה צריך להתייחס לשאלה, אם ההערכה של העד רבינוביץ (ת/ 125), היא בגדר שומה, שהרישא או הסיפא של הסעיף חלות עליה.

באשר לתשובתה הנוספת של התובעת, דהיינו: בחינת עדותו של השמאי זאב כהן תוך הצבעה על הכשלים והמשגים שנפלו בה ובעדותו של העד:

לענין זה הקדישה התובעת בסיכומיה הכתובים בפנינו (סיכומים מתומצתים), לא פחות מאשר 8 עמודים מלאים, שבהם מפרקת התובעת לגורמים את חוות-הדעת ומונה אחת לאחת את שגיאותיה (לדעתה).

בפן העקרוני נאמר, כי איננו סבורים שתפקידה של ערכאת הערעור הוא לערוך את הבדיקה שמבקשת מאתנו התובעת לערוך.

למעשה, מה שהתביעה מבקשת מאיתנו, הוא לקבוע ממצאים באשר למשקלה של  חוות-הדעת; לדרג אותה כראיה אמינה יותר או אמינה פחות בהשוואה לת/ 125 (המסמך שהוכן ע"י בנק הפועלים) (ראה פסקה ב2, עמ' 30 לסיכומי התביעה); להחליט אם דירה בפרוייקט רמת אביב או לחלופין - במגדלי דוד,  היתה שווה בערכה בתקופה הרלוונטית לדירה בפרוייקט בזל (פסקה א עמ' 29 לסיכומי התביעה); לקבוע אם תשובותיו של זאב כהן הן בעלות משמעות או חסרות משמעות, או שמא התחמק ממתן תשובה (פסקה ב4, עמ' 30  לסיכומי התביעה) וכיו"ב.

בעליל, זה תפקידה של הערכאה הראשונה, כאשר קביעותיה אלה, שהן קביעות עובדתיות מהותיות, נתונות לביקורת של ערכאת הערעור.

קביעת ממצאים עובדתיים באופן ראשוני ע"י ערכאת ערעור, לא זו בלבד שאינה מתפקידה של ערכאת הערעור, אלא שהיא מונעת מהצדדים את האפשרות לערער על קביעות אלה וגם מטעם זה אין מקום, כי נעשה זאת.

מן הפן המעשי נראה לנו, כי אף לא ניתן לעשות זאת. קראנו בעיון רב את טענותיה של התובעת,  המפורטות, כאמור, בעמ' 28-35 להשלמת טיעוניה שבכתב, ולאחר שעשינו זאת התחזקה מסקנתנו, כי לא ניתן בשלב זה להגיע למסקנה שחוות-דעתו של השמאי כהן אין בה כל ממשות ומשום כך לא נגרם עיוות דין למערערים, או מי מהם, בכך שביהמ"ש התעלם ממנה.

כדי לשלול את חוות-דעתו, נדרשת התובעת בתשובתה לטענות מסויימות שיש בהן משום ספקולציה, קריאה להפעיל מעין ידיעה שיפוטית של ביהמ"ש - מקום שידיעה כזו איננה, וכיו"ב.

רק לשם הדגמה: בעמ' 29 פסקה א' לטיעוני התובעת שבכתב, אומרת התובעת כדלקמן:

"כהן בדק רק דירה אחת במגדלי דוד שלדבריו נמכרה ב- 9.86 במחיר של 230,000$. הוא לא מצא עסקאות דומות. הסתמכות על דירות שנמכרו ב- 86' ברמת אביב ג' אינן רלוונטיות כלל משום שרמת אביב ג' בשנת 86' היתה איזור לא מפותח ולא יוקרתי בשונה ממעמד השכונה כולו. לפני 13 שנה היתה רמת אביב ג' מאד לא יוקרתית, בניגוד למגדלי דוד שמאז ועד היום הם מגדלים יוקרתיים בדומה לפרוייקט בזל."

 

כמעט כפי שניתן לצפות, מותחים הסניגורים בתשובתם ביקורת על טענה זו ונראה לנו, כי הדין עמם.

אין כל ידיעה שיפוטית באשר למידת היוקרתיות של רמת אביב ג' או של מגדלי דוד בשנת 86' ואין כל אפשרות, כי ביהמ"ש יגיע למסקנות על סמך נתון מעין זה.

כדאי שוב להזכיר, כי גם פרוייקט בזל לא היה יוקרתי עם צאתו לדרך (שהוא השלב הרלוונטי ככל שהדברים אמורים בתיק זה). די אם נזכיר שוב, בקליפת אגוז, את המפגעים הסביבתיים שהיו באיזור מתחם בזל ואת העובדה שהמכרז שפירסמה עירית ת"א לא הניב ולו הצעה אחת.

אין כל אפשרות, כי בימ"ש זה, כערכאת ערעור, יערוך מעין שקלול של "יוקרתיות" רמת אביב ג' לעומת "יוקרתיות" פרוייקט בזל.

 

אנו שבים ומדגישים, כי השאלה הרלוונטית מבחינתנו, הינה האם היה בדבריו של השמאי כהן כדי ליצור ספק בשאלת ידיעתם של המערערים בספטמבר 86' על כך שמחיר דירה של 85,000$ הוא מחיר המגלם בתוכו מרמה וכוונה להעלמת מס.

בהנחה שאכן דירה בפרוייקט יוקרתי אחר עלתה בערך סכום זהה, היה על בימ"ש קמא לדון בשאלה האם יש בכך כדי ליצור את הספק הסביר.

ההתעלמות מחוות-דעתו של זאב כהן גררה אחריה מניה וביה גם התעלמות, או כמעט התעלמות משורה של נימוקים שאותם מנה כהן כנימוקים שיכולים להביא להורדת מחירן של הדירות, כגון: העדר אישור בניה במועד חתימת ת/ 13, חוסר וודאות באשר למועד השלמת הדירה או מסירתה לקונים, העדר הערת אזהרה, מכירה מוקדמת, מכירה מרוכזת של קבוצת דירות (בהבדל ממכירת דירה אחת) וכיו"ב.

גורמים אלה, או חלקם לפחות, נזכרו פה ושם בהכרעת-הדין, אלא שאין בדיקה שיטתית בשאלה הרלוונטית, אם אכן היה בהם במצטבר, כדי להביא להורדת מחיר הדירות.

 

באשר לעדותו של העד לוטן: כאמור, גם עד זה לא זכה להתייחסות.

טענתה של התובעת בהקשר זה הינה, כי "עדותו של לוטן לא היתה רלוונטית לשאלות שהיו טעונות הכרעה בתיק זה, דהיינו: מחירי השוק של דירות בפרוייקט בזל בתקופה שבין ספטמבר 86' למאי 87'... הנגיעה היחידה שהיתה לו לפרוייקט בזל היתה ביולי 84'."

גם באשר לעד זה נהגה התובעת כפי שנהגה בעדותו של זאב כהן ומנתה לא פחות מ- 10 נקודות אשר בהן, לדעתה, נפלו כשלים בעדות, שעל כן צדק ביהמ"ש כשהתעלם ממנה.

באשר לנקודות הספציפיות המרכיבות את עדותו של לוטן, אין לנו אלא לחזור על הדברים שאמרנו ביחס לעדותו של זאב כהן ולתפקיד ערכאת הערעור בקביעת הממצאים, מול תפקידה של הערכאה הדיונית להתייחס לכל עדות.

אנו רואים לנכון להתייחס בכל זאת לשאלת התאריך. לוטן העיד כי התעניין בשנת 84' בפרוייקט בזל. הוגש באמצעותו המסמך נ/ 55א. נ/ 55א הוא מודעה שפורסמה בעיתון מעריב, שכותרתה "הזמנה למעוניינים בדירות יוקרה בפרוייקט העומד להיבנות ברח' בזל בת"א מטעם חברת משולם לוינשטיין ויעקב רוזן".

לוטן העיד, כי ניסה למכור דירה באמצעות המודעה הנ"ל במחיר 100,000$, קונים התעניינו "כשהם שמעו את המחיר התשובה שלהם היתה שלילית, אפילו לא היה קאונטר אופר... המרחק לדעתם היה כזה גדול שהם אפילו לא הציעו לנו הצעה נגדית."

 

בנסיון להראות כי עדותו של לוטן איננה רלוונטית כלל וכלל, טענה התובעת כי כיוון שמדובר ב- 84' הרי "ממצאי לוטן התיישנו ואינם רלוונטיים למצב השוק ב- 9.86 ואילך."

נ/ 55א אכן פורסם בשנת 84'.

יחד עם זאת, אם ראה בימ"ש קמא לנכון לקבוע את ציר הזמן הרלוונטי מנובמבר 85' (למרות שאין מחלוקת על כך שהתאריך הרלוונטי לעניינה של עסקת בזל, לא קודם מספטמבר 86'), שמא היתה רלוונטיות מסויימת גם למחיר דירה ב- 1.8.84, התאריך שבו פורסמה המודעה נ/ 55א ע"י לוטן.

 

מה שחשוב יותר: לוטן העיד כי שני, ניסה לשכנע אותו להיכנס לעסקה גם לקראת "אמצע סוף" שנת 86'. לדבריו, דעתו לא השתנתה באותו תאריך לגבי חוסר הכדאיות שבעסקה. עוד העיד לוטן, כי אין מדובר רק בדעתו אלא בדעת הנהלת חברת משולם לוינשטיין.

לא נעלמה מעינינו העובדה, כי לוטן הוא עד "מעורב", יש לו קשרים עם שני, הוא עשה איתו עסקים בעבר, ועל כן יתכן שצריך לבחון את עדותו בזהירות ויתכן בהחלט שאין לראות בדבריו תורה למשה מסיני. עדיין, לבחון את דבריו צריך. עד הקשור בדרך זו או אחרת לאחד הצדדים במשפט, איננו עד פסול וצריך היה על כן לקבוע מה משקל עדותו, אם בכלל.

 

מחירי הדירות - היבטים נוספים

יט.     טענתה הבסיסית של התביעה בנושא מחירי הדירות, הינה, כי מחירי הדירות נקבעו באופן שרירותי ללא כל קשר לשוויין בשוק, אך ורק כדי שיתאימו לתוכנית המשותפת לכל הצדדים לרמות את שלטונות המס.

          לטענת התביעה, לא היה מדובר במו"מ בין קונה מרצון למוכר מרצון, או אפילו לא מו"מ בדרך של עסקה קומבינציה על מספר הדירות שאותו יקבלו היזמים בהתייחס להיקף הבניה הכולל בפרוייקט בזל.

          עמדה זו התקבלה גם ע"י בימ"ש קמא, אשר קבע, כי:

"מחיר הדירות לא נקבע על סמך פרמטרים מקובלים ו/או שווי שוק, אלא באופן שרירותי לפי הסכומים שעמדו לזכות המשקיעים במספרי החשבונות של אינטרנשיונל. קביעת המחירים בדרך זו היתה תנאי להסכמתם של היזמים למכור את מניותיהם באינטרנשיונל.

... כל נסיון היום לצקת תוכן באשר לקביעת מחיר של 85,000$ לדירת ארבעה חדרים בפרויקט ולטעון שהוא משקף מחירים ריאליים לתקופה הרלוונטית אינו מתיישב עם המציאות שרווחה בשוק הדירות באותה תקופה." (ראה עמ' 50 להכרעת-הדין).

         

          בהערת אגב נעיר, כי קביעה זו של ביהמ"ש יש בה למעשה אימוץ טענתם של המערערים כולם, לפיה אכן עמד לזכותם סכום של 1,600,000 ש"ח בספרי החשבונות של אינטרנשיונל. כזכור, אחת מטענות התביעה היתה כי היזמים "ניפחו" את החשבונות על מנת להגיע לסכום הנ"ל (בנושא "ניפוח" החשבונות נדון בהמשך).

את קביעתה, כי מדובר במחיר שרירותי, ביססה כב' השופטת קמא בעיקר על הודעותיו של אריה ברנוביץ ת/ 38, ת/ 39, ת/ 42.

דומנו שלא נטעה אם נאמר, כי הודעותיו של אריה ברנוביץ הן "ספינת הדגל" של התביעה ושימשו גם עוגן עיקרי, בקביעתו של ביהמ"ש באשר למחירי הדירות בתקופה הרלוונטית.

בהודעתו ת/ 38 אומר אריה ברנוביץ:

"רצוני לציין כי כל המחירים בחוזים לא נקבעו על ידי או על ידי מחלקת השיווק שלנו. סכום הדירה יוצא בסכום השקעתם בסך מליון דולר וסכום זה חולק במספר הדירות שדרשו וקיבלו ממני."

 

ועוד: "אני הסכמתי לתת את 13 הדירות ולרשום בחוזה את הסכום שייאמר לי ראשון וכן את שם הקונה.

 

אמירות ברוח זו מצויות גם בהודעה נוספת של אריה ברנוביץ. גם מרדכי ברנוביץ אומר בהודעתו ת/ 42:

"לא נראה לי הגיוני מכירת דירה ב- 82,000$ כפי שמופיע בהסכם מכירת הדירה לזוג שטריקס, צריך לבדוק את הענין."

 

אמירות אלה שימשו, כאמור, בסיס לקביעה, כי לא היה כל הגיון כלכלי ומדובר כאמור במחיר שרירותי שהוכתב לקבוצת ברנוביץ ע"י קבוצת היזמים.

אין כל ספק, כי ת/ 38 ו- ת/ 39 הן ראיות חשובות ובדין ייחס להם בימ"ש קמא משקל רב.

יש לציין, כי בביהמ"ש העיד אותו נאשם, אריה ברנוביץ, כי היה תחשיב בקשר לשווי הדירות, אשר התבסס על עלות קרקע ועל עלות בנייה בתוספת רווח קבלני.

עוד חשוב להדגיש, כי אריה ברנוביץ הוא רק אחד הנאשמים בתיק זה, שבו היו, כזכור, 16 נאשמים, אשר כל אחד מהם (למעט החברות) נחקר וכל אחד מסר גירסה.

לא ניתן להתעלם מגרסאותיהם, ככל שהדברים אמורים בקביעת ממצא כללי הנוגע לכל הנאשמים.

מבחינת דיני הראיות: אם דבריו של הנאשם אריה ברנוביץ בת/ 38, לענין מחיר הדירה, הם בבחינת הודיה (כנטען), הרי הודיה זו פועלת רק נגד מי שאמר את הדברים ולא נגד נאשמים אחרים. שהרי הלכה היא, כי אין הודעה שמסר  אחד הנאשמים מחוץ לכתלי ביהמ"ש, גם אם יש בה הודיה - פועלת כנגד נאשמים אחרים, בהיותה עדות שמיעה.

כדי שהודיה כזו תשמש ראיה גם נגד  הנאשמים האחרים, היה על אריה ברנוביץ לחזור על הדברים גם בביהמ"ש.

בפועל, ההסברים שנתן אריה ברנוביץ בביהמ"ש היו שונים.

נאמר עוד, כי לא רק מבחינת ההלכה המשפטית "היבשה", אלא גם מניסוח הדברים בת/ 38 ות/ 39 הרושם הוא, כי אריה ברנוביץ מנסה להציל את נפשו בכך שיזרוק את מלוא האחריות על המפריס או שני ויעמיד עצמו באור של מי שנאלץ להסכים לתנאים שנכפו עליו.

התופעה של נאשמים המנסים להטיל את האחריות על שותפיהם, אינה חדשה ואינה מקורית. הדעת נותנת, כי זו גם הסיבה להלכה שהדברים קבילים רק נגד אומרם.

לפיכך - לא היה מקום להתייחס לדבריו של אריה ברנוביץ בלבד, בהודעת חוץ, בלי לבחון את העדויות והגירסאות של הנאשמים האחרים בנושא מחירי הדירות, או הקשר הפלילי.

ביהמ"ש ביסס את הנמקתו באשר לידיעתם של המערערים האחרים, בחלקה על העובדה, שמדובר באנשי עסקים ועורכי-דין ולא תינוקות של בית רבן.

לפיכך, כשמדובר במו"מ שקדם לגיבוש העסקה היה מקום להתייחס גם לגירסאותיהם בשאלה אם היה מו"מ, ואם המחיר שנקבע בסופו של דבר משקף את תוצאות המו"מ ואיננו רק הכתבה שרירותית, ומה ידע כל אחד על המו"מ ועל המחיר שנקבע, ומה פעולותיו של כל אחד וכוונותיו בנושא זה.

 

כדי שהדברים לא ישארו תיאורטיים בלבד, אנו מוצאים לנכון לצטט את דבריו של שמואל ברזל, בנושא קביעת מחירי הדירות.

למרבית הפלא, ברזל מייחס את הכתבת מחירי הדירות לאריה ברנוביץ, בהודעתו ת/ 4,  כדלקמן:

"... במידת הצורך השלימו מכספם את החסר בהתאם למחירי הדירות שנקבעו ע"י ברנוביץ באותה עת, ולפי מצב הבניה אותה עת, דהיינו: עוד לפני קבלת רשיון לבניה."

 

בהמשך נשאל ברזל:

"ש. אם בתקופה האמורה עפ"י הסכם רכישת הדירה על שם בנך נמכרו דירות זהות לשלך במחיר גבוה מההסכם ששילמת ושנקוב בהסכם, מה מבטא ההפרש?

ת. אם קיים דבר  כזה ההפרש מבטא הנחה, אבל לא ביקשנו הנחה ולא קיבלתי הנחה, המחיר ששילמתי היה מחיר שברנוביץ נקב כמחיר הדירה באותה עת..."

 

ועוד בהמשך:

"... במקרה שלי לא קיבלתי כל הנחה, בעת שנקבע המחיר לדירה הוא היה לפי דעתי ריאלי."

 

ועוד בהמשך:

"ש. מי קבע את מחיר הדירה  לבעלי המניות יחד עם ברנוביץ?

ת. אני לא השתתפתי במו"מ עם ברנוביץ. כן קיבלתי דיווח על כך משני ומעו"ד דינרי שמסרו לי על מחיר הדירות לבעלי המניות, כפי שנקבעו ע"י ברנוביץ ועל ידם במו"מ.

ש. אם רכשת את הדירה מברנוביץ במחיר רגיל, מחיר שוק כפי שציינת, מדוע היה צורך במו"מ של שני ושל דינרי באשר למחיר הדירות לבעלי המניות?

ת. גם על מחיר שוק היה מו"מ.".

 

גירסתו זו של ברזל, כפי שצוטטה לעיל, מכילה שני רכיבים רלוונטיים:

האחד - לטענתו מי שהכתיב את מחירי הדירות היה דווקא ברנוביץ, דהיינו: קבוצת הרוכשים ולא קבוצת היזמים.

השני - היה מו"מ.

לא ניתן להגיע לממצא לפיו קבוצת הרוכשים הכתיבה את מחירי הדירות בלי להתייחס לגירסה זו של ברזל, שהיא כאמור, גירסה שונה מגירסתו של אריה ברנוביץ.

לא ניתן גם להתעלם מטענתו, שהיה מו"מ באשר למחיר השוק של הדירות.

 

עו"ד שטיין העיד אף הוא, כי התנהל מו"מ. באופן כללי אין ולא יכולה להיות מחלוקת על כך, כי כל אחד מהצדדים רצה להרוויח את המירב בעסקה זו.

אי אפשר לבסס את ידיעתם הפלילית של כל המערערים לגבי העובדה שהמחיר איננו מחיר ריאלי, על אמירתו של אריה  ברנוביץ, בת/ 38.

גם התביעה היתה ערה לכך, שהרי זו הסיבה שבשלה הוצגו כל הראיות באשר לשוויין הריאלי של הדירות עפ"י השקפת התביעה.

עצם העובדה שבחוזה ת/ 13 מופיע הסעיף, שצוטט כבר לעיל (סעיף 11ה), לפיו "מוסכם בזאת כי מחירי הדירות כפי שהופיעו בחוזה הרכישה הנ"ל משקפים את מחירי העלות של הדירות בצירוף רווח קבלני סביר.." מצביע לכאורה על כך, כי מדובר בתחשיב כלשהו שנערך בין הצדדים, שאחרת ניתן היה לנקוב במחיר שרירותי ללא מרכיבי החישוב של מחיר הדירה.

 

מחיר הדירות - עלות הבניה

כ.       אחד מהמדדים שאליו התייחסו הצדדים ארוכות, היה מחיר עלות הבניה בתקופה  הרלוונטית וזאת בהתייחס לאמור בסעיף 11ה הנ"ל, דהיינו: כי המחיר בחוזה הרכישה ישקף את מחירי העלות של הדירות בצירוף רווח קבלני סביר.

מחיר הקרקע הוא נתון ידוע וקבוע שעליו אין מחלוקת. רווח קבלני סביר היה נתון שלא עורר מחלוקת ממשית (אף שלא היתה הסכמה מלאה על אחוז הרווח). הנתון העיקרי בתחשיב זה, שעליו נחלקו הצדדים, הינו מחיר העלות לכל מטר בניה.

          בסיכומיה שבכתב, ערכה התובעת את התחשיב הבא על סמך ת/ 125 (מסמך רבינוביץ):

          עלות פרוייקט בזל קרקע + עלות בניה + רווח קבלני                    12,425,000$

          פחות עלות הקרקע בפרויקט                                                       4,000,000$ -

          לפיכך עלות הבניה + הרווח הקבלני, היא                                    8,425,000$

           

מכאן הגיעה התובעת למסקנה, כי עלות מטר בניה + רווח קבלני הינה 800$ למ"ר, בהנחה ששטח הדירה הוא 100 מ"ר.

לעומת זאת, הסניגורים כולם טענו, וכך גם אותם מערערים שנחקרו על כך בביהמ"ש, כי עלות מטר בניה בתקופה הרלוונטית היתה כ- 400 - 330$ למ"ר.

לא שוכנענו כי ניתן לקבוע ממצא וודאי לפיו התחשיב של התביעה הוא התחשיב הנכון, דהיינו כי עלות מטר בניה בתקופה הרלוונטית היה כ- 800$ (או קרוב לכך), אם ניקח בחשבון שבתוך הסך 800$ מגולם כבר הרווח הקבלני הסביר.

גם בנושא, כמו בנושאים אחרים, העדר ממצאים בפסק-הדין מקשה על הבדיקה.

את התחשיב שפורט לעיל עשתה התובעת, כאמור, עפ"י ת/ 125 שהוא המסמך של ארנון רבינוביץ מבנק הפועלים.

ת/ 125 איננו מציין נתון מפורש של עלות מטר בניה.

התובעת הגיעה לתוצאות שהגיעה ע"י פעולות חשבונאיות. כפי שהגדירו זאת הסניגורים: הנתון "חולץ" מתוך ת/ 125.

הסניגורים מצידם מציגים חישוב המבוסס אף הוא על ת/ 125, ומביא למסקנה, כי המחיר הנכון הוא 363$ למ"ר ללא מע"מ וללא רווח קבלני סביר ועם הרווח הקבלני הסביר ניתן להגיע ל- 480$ למ"ר (ראה עמ' 6-7 לתגובת המערערים לטיעוני המאשימה).

 

צר לנו על שאנו נאלצים לחזור על דברים שכבר נאמרו על-ידינו בהקשרים אחרים, אולם נראה כי אין מנוס מכך.

עצם העובדה, כי ניתן להגיע על סמך אותו מסמך לחישובים כאלה ואחרים, בפני עצמה מעידה על כך שהמסמך איננו אסמכתא מספקת לקביעת ממצא בנושא זה.

יתרה מזאת:  אם ניתן "לחלץ" נתון וודאי בנושא זה מהמסמך ת/ 125, כי אז האדם הנכון שיכול היה לעשות זאת הוא העד שהעיד על כך בזמנו, דהיינו: ארנון רבינוביץ.

מעיון בפרוטוקול עולה, כי ההגנה ניסתה לחקור את העד בכיוון זה, אלא שהנסיון נחסם ע"י התביעה וביהמ"ש קיבל את עמדת התביעה. בסופו של דבר לא העיד העד על נתון מדוייק של עלות מטר בניה בתקופה הרלוונטית (ראה עמ' 1103 לפרוטוקול).

 

בטיעוניהם מצביעים הסניגורים על נתונים שגויים בחישובה של התובעת שהובילה אותה ממילא לתוצאה שגויה.

כך למשל, מצביעים הסניגורים על כך שעלות הבניה מתייחסת גם לשטח מסחרי של 1,000 מ"ר שאין לו ביטוי בתחשיב התביעה. עוד מתעלמת התביעה (הכל עפ"י טענת הסניגורים) מהעובדה שת/ 125 מתייחס לדירות בנות 140 מ"ר ואילו הדירות שקיבלו היזמים היו בנות 110 מ"ר כל אחת. למותר לציין ש- 30 מ"ר נוספים הינם רכיב משמעותי ביותר לענין המחיר.

עוד מצביעים הסניגורים על כך, כי התובעת לא לקחה בחשבון את המע"מ בכל חישוביה, למרות שהתחשיב שבת/ 125 כלל את מרכיב המע"מ.

גם במספר יחידות הבניה שהמדינה התייחסה אליהן נפלה טעות, לטענת הסניגורים, ויש עוד רכיבים נוספים שאיננו רואים לציינם.

 

לשיטתנו, אין אפשרות ואין גם מקום לכך שערכאת הערעור תכריע, במקום הערכאה הדיונית, במחלוקת העובדתית המצריכה תחשיבים בין טענות התביעה לטענות הסניגוריה.

כפי שכבר אמרנו, הכרעה כזו מקומה בממצאים העובדתיים של בימ"ש קמא.

על פני הדברים, הטענות שמעלים הסניגורים אינן טענות של מה בכך.

אין צורך לומר, כי קבלת הטענה, שאיננה מופרכת כאמור, כי עלות מטר בניה בתקופה הרלוונטית היתה בסביבות 400$ ולא 800$ כפי שטוענת התביעה, די בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת חישובי התביעה וכדי להביא למסקנה, כי מחיר ממוצע של 85,000$ אכן משקף את האמור בסעיף 11ה לת/ 13, דהיינו: את מחירי העלות של הדירות בצירוף רווח קבלני סביר.

אם אלו הם פני הדברים, הרי שלא ניתן לומר שהמחיר הוא מחיר פיקטיבי שאין לו כל בסיס כלכלי והוא מנותק מהמציאות.

ככל שהדברים אמורים בספק סביר, הרי זהו בוודאי נתון שיכול ליצור אותו.

 

אפילו היינו יוצאים מנקודת ההנחה הפחות נוחה למערערים, דהיינו,  כי עצם העובדה שהם כיזמים, קיבלו את הדירה במחיר של עלות + רווח קבלני סביר, בעוד שכל קונה אחר נדרש לשלם מחיר גבוה בהרבה, עדיין איננו סבורים, כי ניתן להסיק מכך על מחשבה פלילית בעבירות שיוחסו למערערים בנוגע לדיווח על מחירי הדירות. 

אין לבלבל בין סמכותו "האזרחית" של "המנהל" לפי הגדרת "שווי" בסעיף 1 לחוק מס שבח, וסמכותו "האזרחית" של פקיד השומה לפי הגדרת "תמורה" בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, לשום עיסקה לפי שווי או תמורה של מחיר שוק ולא מחיר מוסכם - לבין הגדרת העבירה הפלילית של דיווח כוזב לפי כל אחד מן החיקוקים הנזכרים. לא מצאנו סימוכין לתיזה, לפיה דיווח על התמורה האמיתית ששולמה מהקונה למוכר מהווה דיווח כוזב, גם אם התמורה נמוכה במודע ממחיר השוק.

 

מחירי הדירות - נתונים נוספים

כא.    אין לנו ספק כי כניסתה של קבוצת ברנוביץ לפרוייקט, העלתה בדרגה את ערכו וכי מה שלא הצליח בזמנו שני לעשות, הצליחה קבוצת ברנוביץ.

          מקובל עלינו גם, כי כאשר קבוצת הרוכשים החלה במכירת הדירות לקונים בשוק החופשי, היא מכרה את הדירות במחירים גבוהים יותר (כפי שנאמר לעיל גבוהים בצורה לא קבועה וללא כל מפתח של ממש) בהשוואה למחירים שבהם נמכרו הדירות לקבוצת היזמים.

אולם, האלמנט של כניסת קבוצת ברנוביץ לתמונה, על הערך המוסף שהיה בכך מבחינת היכולת להקים את הפרוייקט, איננו יכול ליצור כוונה פלילית בשלב עשיית העסקה, שבו נתון הפתיחה היה שקבוצת היזמים לא הצליחה לקדם את הפרוייקט, שכזכור, גם יזמים או קבלנים לא גילו בו עניין, ולא הצליחה למכור דירות, גם לא במחיר של 100,000$ לדירה.

 

נתון נוסף שיש לו משמעות בעינינו ואשר אליו לא התייחס בימ"ש קמא, מצוי בערבות הבנקאית, אותה המציא בנק הפועלים עפ"י ת/ 125, כמתחייב מחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות, של רוכשי דירות), התשל"ה- 1974.

בנק הפועלים, כמי שליווה פיננסית את פרוייקט בזל, להמציא ערבויות לקונים לפי היקף מכירת הדירות.

הערבויות שאותן מבקש הקבלן צריכות להיות תואמות, בכפוף לחוק הנ"ל, לתקבולים שהוא מצפה לקבל תמורת מכירת הדירות.

בת/ 125 סעיף 3(1)(ג) נאמר: "ערבות חוק מכר לקונה בהיקף של  7 מליון דולר".

ארנון רבינוביץ נחקר בביהמ"ש בשאלה מה ניתן ללמוד מבקשה זו מאת בנק הפועלים, באשר לצפי של ברנוביץ לגבי הסכום שיקבל מרוכשי הדירות.

לרבינוביץ הוצגה השאלה, אם בהנחה שמדובר במאה יחידות דיור, שעליהן נתבקש 7 מליון דולר כערבות עפ"י חוק המכר, ניתן להסיק כי הממוצע ליחידת דיור הוא 85,000$ לדירה.

על כך השיב: "אם אתה מחלק טוב, זו התוצאה." (עמ' 1078).

התשובה, כפי שצוטטה לעיל, איננה מצביעה אומנם על הסכמה עקרונית של רבינוביץ לתזה שהונחה לפניו, בהבדל מהסכמה אריתמטית.

אולם, מהקשר הדברים, שלא ניתן כמובן, לצטטם במלואם, עולה, כי רבינוביץ אכן הסכים, או לפחות לא שלל, את האפשרות כי הערבויות שנתבקשו הצביעו על כך שברנוביץ התייחס, לפחות באותו שלב, ל- 85,000$ או קרוב לכך, כמחיר הדירה.

זה לפחות נתון, גם אם לא נתון בלעדי, שיש לקחתו בחשבון כאשר על הפרק עומדת המחשבה הפלילית, הפעם של קבוצת ברנוביץ בזמן עשיית העסקה, ככל שמחשבה פלילית מתייחסת למחיר הדירה.

 

כב.     נתון נוסף שבימ"ש קמא התייחס אליו הוא מכתב (ת/ 17) שכתב שני לבעלי המניות של אינטרנשיונל. בסעיף 1 למכתב כותב שני:

"לוטה בזה ההסכם שנחתם ביום 16.9.86 עם חברת א.צ. ברנוביץ ובניו לגבי עסקת החוזים, לגבי הפרוייקט הנ"ל."

 

כפי שציינו כבר לעיל, בסופו של דבר לא צורף החוזה ת/ 13 ובמקומו צורף הפתק ת/ 17א המודיע לבעלי המניות, כי:

"ההסכם לא צורף עפ"י בקשתו של עו"ד דינרי היות ובגלל בעיות מיסוי עשויים לחול בו שינויים."

 

ת/ 17 מהווה למעשה מעין הסבר של שני לבעלי המניות על משמעותו של ההסכם עם חברת ברנוביץ והרווח שיצמח ממנו לבעלי המניות.

הסעיף שבו מתמקדת תשומת הלב הוא סעיף ד(1) שבו נכתב כדלקמן:

"אני מעריך שהתמורה הריאלית עבור השקעתנו הנ"ל תהיה כדלקמן:

11 דירות... שוות לפחות 140,000$..."

 

 

כב' השופטת קמא מנתה את ת/ 17 בין המסמכים ששימשו בסיס לקביעת מחיר הדירות על ציר הזמן, כפי שנקבע ע"י בימ"ש קמא.

גם בהנחה שלת/ 17 יש השלכה על נושא המחיר, ספק בעינינו לטובת מי פועל מסמך זה.

הרושם העולה מעיון בת/ 17 הוא, כי מסמך זה הוא "שיר הלל" ששר שני לעצמו ואשר בו הוא מנסה להתהדר בפני בעלי המניות בעסקה המוצלחת שעשה עם קבוצת ברנוביץ.

בסיום המכתב כותב שני כדלקמן:

"אני מודה לכולם על הסבלנות ושיתוף הפעולה וכן הנכונות להיכנס לסיפורים מסוג זה ומקווה לעסקים נוספים ופוריים בעתיד."

 

יש בסיום זה כדי להצביע על כך ששני מעוניין בהחלט להציג את העסקה באור החיובי והטוב ביותר שניתן, לא רק כדי לזכות בתודתם של בעלי המניות, אלא כדי לזכות בשיתוף פעולה מצדם בעתיד.

שני עצמו, כאשר נחקר על כך בביהמ"ש, אמר:

"...שאני כתבתי 140,000$ אני רציתי בכל זאת לקבל את ההסכמות של כולם ואמרתי להם שזו עסקה קוסמת. אני לא חושב שהדירות היו שוות 140,000$, כי עובדה שרפי (דינרי - ד' ב') ואני עשינו הערכה, ודרשנו ערבויות מאריה ברנוביץ של 100,000$ לדירה. 100,000 זה כלל גם מע"מ ומס רכישה וריבית על כל התקופה והכל". (עמ' 2347).

 

בנסיבות אלה, ספק אם ניתן לראות במחיר של 140,000$ נתון אמיתי ונכון שאפשר להתבסס עליו באופן אובייקטיבי, בהבדל מההערכה שמגלמת בתוכה גם יותר משמץ של התרברבות.

יש גם לשים לב, לכך ששני נוקב במחיר של 140,000$ ולא 240,000$ כפי שהעריכה התביעה את מחירה של דירה ממוצעת.

הדעת נותנת, כי אם שני היה סבור שמחיר דירה ממוצעת הוא אכן 240,000$ בזמן שכתב את המכתב (18.9.86), היה ממהר להכריז על כך ולהתהדר בכך.

לענין הוכחת המחשבה הפלילית, דהיינו: ידיעתו את המחיר הריאלי של הדירות, כפי שהתביעה טוענת לו, יש בת/ 17 דווקא כדי לסייע לשני ודרכו למערערים כולם.

 

מחירי הדירות - מסקנות

כג.     סיכום ביניים בשאלת מחירי הדירות:

1.       בתאריך הרלוונטי לא היה מחיר קבוע לדירות.

2.       גם שלטונות המס העריכו דירות באותו פרוייקט עצמו בהבדלים של למעלה מ- 100%.

3.       לא ניתן לשלול את הטענה כי המחיר שעליו סוכם בין הצדדים הוא מחיר שאכן משקף מחיר עלות + רווח קבלני סביר.

4.       לא ניתן לשלול את הטענה, כי בתאריך 16.9.86, המחיר שעליו סוכם היה מחיר ריאלי שלקח בחשבון גם את כל הנתונים המיוחדים לעסקה (כגון: מכירה מוקדמת שאיננה למעשה מכירה בשוק החופשי בשלב שאין בו עדיין היתר בניה וכו', הכל כמפורט בעמ' 41 סעיף ט"ו סיפא לעיל).

5.       העובדה שברנוביץ מכר, סמוך לאחר עשיית העסקה בינו ובין היזמים, דירות בשוק החופשי בסכומים העולים בצורה ניכרת על הסכומים שבהם נמכרו הדירות למערערים, אינה יכולה להצביע  בהכרח על כוונה פלילית מצדם, בהבדל מאי קבלת השומה העצמית שלהם וחיובם במס עפ"י שומה שתיקבע ע"י רשויות המס.

 

          כיוון שכך - מחיר הדירות בפני עצמו אינו יכול להצביע על קשר שנקשר בין הצדדים.

כפי שאמרנו לעיל - גם המעבר מת/ 13 לת/ 81 - אינו יכול להצביע על קשר, משום שהיתה סיבה לגיטימית למעבר, או לפחות, לא ניתן לשלול את הטענה, כי אכן סברו שיש סיבה לגיטמית לכך.

אין בהכרעת-הדין כל ממצאים עובדתיים אחרים המבססים את עבירת הקשר (כגון, למשל מאפיינים קלאסיים של התנהגות קושרים: הסתרת החוזה "המפליל" (ת/ 13) קביעת "מדיניות" מוסכמת בין הקושרים באשר להתייחסות לחוזה ת/ 13, וכיו"ב).

כפי שציינו לעיל, אין גם  ממצא ברור אצל מי מהמערערים נתפס איזה מן החוזים (ת/ 13 או ת/ 81), אין ממצאים באשר לשאלה מה ידע כל אחד מהנאשמים באופן נפרד לגבי החוזה הרלוונטי.

לפיכך, כפי שאמרנו בתחילת הדיון בסוגיה זו, אנו מציעים לזכות את הנאשמים כולם מעבירה זו, של קשירת קשר.

 

          המסקנה כי לא הוכח שהשווי המוסכם של הדירות בתאריך 16.9.86, היה בבחינת פיקציה שכל הצדדים היו מודעים לה, מחייבת לצד הזיכוי מעבירת הקשר, גם זיכוי מעבירה של השמטת הכנסה מתוך דו"ח, הכנה וקיום של פנקסי חשבונות כוזבים וכן  שימוש במרמה, ערמה ותחבולה, ככל שעבירות אלה מתייחסות להפרש שבין שווי הדירות הנקוב בכתב האישום, או לחילופין, עפ"י קביעתה של כב' השופטת קמא בהכרעת-הדין, ובין השווי הנקוב בת/ 13 או בחוזים הפרטניים.


אינטרנשיונל - האם איגוד מקרקעין?

כד.     בימ"ש קמא הקדיש חלק נכבד מפסק-הדין לדיון בשאלה האם היתה אינטרנשיונל בתאריכים הרלוונטיים "איגוד מקרקעין" (ראה עמ' 12-23 לפסק-הדין).

מסקנתה של כב' השופטת קמא היתה, כי אינטרנשיונל אכן היתה איגוד מקרקעין:

"על פי אמות המידה דלעיל אני רואה לקבוע כי הנאשמת 5 במועד עשיית העסקה למכירתה מהיזמים לרוכשים, היינו ביום 16.9.86, היתה איגוד מקרקעין."

 

חרף הקביעה דלעיל לא ברור מהכרעת-הדין במה הורשעו המערערים, או מי מהם, בהתבסס על קביעה זו.

לא ברור מה חלקה של הקביעה כי אינטרנשיונל היא איגוד מקרקעין בהרשעה בסעיף זה.

בגוף האישומים ישנן עובדות אחרות, היכולות אולי, להתקשר עם ההרשעה בעבירה על סעיף 98 לחוק מס שבח, ועל כן לא ברור אם ההרשעה מתייחסת להגדרתה של אינטרנשיונל כאיגוד מקרקעין.

 

כיוון שפסק-הדין הותיר ערפל, ננסה לעשות מעט סדר בדברים.

נתחיל מכך, כי בכתב האישום אין למעשה עובדה ספציפית הקובעת אליבא דמנסח כתב האישום, כי אינטרנשיונל היתה איגוד מקרקעין.

ניתן היה לצפות כי בסעיף 5 לחלק הכללי של כתב האישום, המגדיר את אינטרנשיונל ומפרט את תולדותיה, תהיה טענה מפורשת של התביעה, כי אינטרנשיונל הינה איגוד מקרקעין, אם יש לכך משמעות לעבירה כלשהי, המיוחסת למי מהנאשמים.

ההתייחסות העובדתית שהיתה אמורה, כנראה, לשמש תשתית לטענה, כי המערערת היא איגוד מקרקעין, נמצאת בסעיף 23 לחלק הכללי ולאחר מכן בסעיף 12 לאישום הראשון.

בסעיף 23 לחלק הכללי נאמר כדלקמן:

"במסגרת הקשר שבין הנאשמים לא דיווחו היזמים... ולא מסרו למנהל מס שבח הצהרה המפרטת את הפעולה ואת התמורה כנדרש עפ"י סעיף 73(ב) לחוק מס שבח."

 

הסעיפים הפרטניים בכל אישום ואישום חוזרים למעשה על נוסח זה בשינוי השמות.

אין התייחסות עובדתית נוספת בכתב האישום.

 

כתב האישום הוא בבחינת "תחילתו של יום" ככל שהדבר אמור בהליך פלילי.

בסופו של יום, בדיון בפנינו, הסכימה גם התביעה, כי יתכן ואינטרנשיונל איננה איגוד מקרקעין והתביעה איננה עומדת על אימוץ מסקנתה של כב' השופטת קמא בנקודה זו.

בלשונה של התובעת:

"... איגוד מקרקעין נראית על פניה שאנחנו משאירים אותה לשיקול דעת ביהמ"ש כי אנחנו התלבטנו רבות בשאלה..." (עמ' 40, ישיבת יום 17.6.99).

 

ובהמשך:

"... אבל אני רוצה למרות הכל שפה, אם כבודכם יבדקו את הראיות הם יגיעו גם למסקנה שאינטרנשיונל לא היתה איגוד מקרקעין, אין לי התנגדות להחלטה בסופו של יום."

 

על פני הדברים, ניתן היה למעשה להסתפק בהצהרה זו של התובעת ולומר, כי יש בה למעשה משום חזרה של התביעה מן הטענה, שנטענה במהלך המשפט בבימ"ש קמא, כי אינטרנשיונל היתה איגוד מקרקעין.

לשיטתנו, היעדרה של טענה מפורשת בכתב האישום כשהיא מצטרפת להסכמה של התביעה בשלב הסופי, די בה כדי להביא למסקנה שיש לזכות את המערערים, או מי מהם, מכל עבירה הנשענת על הקביעה כי אינטרנשיונל הינה איגוד מקרקעין (והיינו מציינים העבירות לו היה ברור לנו אילו עבירות יוחסו ולמי מן המערערים בשל עובדה זו).

יחד עם זאת, כיוון שבימ"ש קמא ייחס כנראה לענין זה חשיבות רבה, בחנו גם את הראיות בנושא זה.

 

איגוד מקרקעין מוגדר בסעיף 1 לחוק מס שבח, כ"איגוד שכל נכסיו במישרין או בעקיפין הם זכויות במקרקעין; ולענין זה לא יראו כנכסיו של האיגוד - מזומנים, מניות, איגרות חוב, ניירות ערך אחרים ומטלטלין שאינם משמשים לאיגוד לייצור הכנסתו או שהם משמשים לייצור הכנסתו, אולם לדעת המנהל הם טפלים למטרות העיקריות של האיגוד המבוצעות למעשה ולא בדרך הארעית;".

 

קביעתה של כב' השופטת קמא היתה, כי לאינטרנשיונל לא היו נכסים אחרים, פרט למגרש.

שני טען בהקשר זה, כי לאינטרנשיונל היו, פרט למגרש, גם עסקי סרטים ונעליים.

כב' השופטת קמא לא קיבלה טיעון זה וקבעה, כי סרטים כלל לא היו והנעליים הוכנסו לספריה יום אחד בלבד לפני שנחתם החוזה ת/ 13.

הראיות שעליהן התבססה כב' השופטת קמא היו כדלקמן:

ת/ 127 - זכרון דברים עם חברת אבנעל מיום 15.9.86. עפ"י ת/ 127 קיבלה על עצמה אינטרנשיונל לייבא 5,000 זוגות של נעלי נייק מהמזרח הרחוק.

לענין זה אמרה כב' השופטת קמא, כי מדובר בזריית חול בעיני רשויות המס (עמ' 19 להכרעת-הדין), ויש בכך דווקא כדי להצביע על ידיעתם של היזמים כי אינטרנשיונל היא איגוד במקרקעין:

"ת/ 13 נחתם ביום 16.9.86 וראה זה פלא ביום 15.9.86, יום אחד בלבד לפני החתימה על ת/ 13, כפי שהדבר עולה מדברי שני עצמו, נעשה המעשה של החדרת נכסים נוספים לאינטרנשיונל, סרטים ונעליים (ראה ת/ 144) ועל שום מה? על שום שביקשו לברוח מהמצב המשפטי ששיקף את המצב העובדתי לאשורו לפיו אינטרנשיונל גוף משפטי מסוג איגוד במקרקעין הינה הנכס הבלעדי של החברה מקרקעין - המגרש."

 

הראיות הנוספות שהזכירה כב' השופטת קמא בהקשר זה, הן: ת/ 44 - מאזן הבוחן ליום 31.12.86 ות/ 144 שבו, אליבא דכב' השופטת קמא, נעשה המעשה של החדרת נכסים נוספים, סרטים ונעליים לאינטרנשיונל.

בהקשר לראיות אלו, אנו מסכימים עם כב' השופטת קמא, כי ת/ 127 בפני עצמו לא היה מוציא את אינטרנשיונל מגדר איגוד מקרקעין בהנחה שהיא איגוד כזה.

גם ללא קשר לתאריך שבו התמקדה כב' השופטת קמא, המסמך על פניו איננו משקף עיסקה של ממש ואין בו יותר מאשר מכתב שכותב שני אל עצמו, הוא אינו מכיל שום  התחייבות ריאלית.

לא כך בקשר לענין הסרטים, כפי שיובהר להלן.

ביחס לשאר המוצגים שהוזכרו:

ת/ 44 שאותו הזכירה כב' השופטת קמא הוא הודעתו של המערער סוקולובסקי ולא ברור לנו כלל מה ראתה כב' השופטת קמא להזכירו כאן.

ת/ 144 הוא דפי חשבון שונים.

בטיעונה לפנינו ניסתה התובעת להסביר למה התכוונה, כנראה, השופטת כאשר הזכירה את ת/ 44 ות/ 144 (ראה עמ' 47-48 לישיבת יום 17.6.99), אולם גם לאחר הסבריה של התובעת, ברור הוא, כי המוצגים שאותם הזכירה כב' השופטת קמא אינם רלוונטיים למסקנתה.

לעומת זאת, לא הזכירה השופטת מוצגים אחרים שכן רלוונטיים לעניין זה. כך למשל

בת/ 133א' שהוא המאזן לשנת 1985 מופיעים הסרטים.

כיוון שהשופטת שמה את הדגש על התאריך ועל כך שיום אחד לפני חתימת ת/ 13 נערך המסמך ת/ 127, הרי אין מנוס מהשאלה מהי עמדתה של כב' השופטת קמא לענין הסרטים המצויים כבר במאזן לשנת 85'!

וכי מהו ההסבר לקיומם של הסרטים בשנת 85'? האם כבר אז מצא שני לנכון להכניס ענין זה באופן פיקטיבי כדי למלט את אינטרנשיונל מן ההגדרה של איגוד מקרקעין?

שאלנו את התובעת גם בטיעונה בפנינו לענין זה (ראה עמ' 50-51 לישיבת יום 17.6.99) ולא קיבלנו תשובה מספקת.

גם העבירה עפ"י חוק מס שבח מחייבת מחשבה פלילית.

למעשה, הדיון היחיד בכוונתם הפלילית של המערערים, מופיע בהתייחסותה של כב' השופטת קמא לענין התאריך:

"כאשר מעשה כגון דא נעשה בידיעה שלמחרת היום עומדת להיחתם הסכם העברת הזכויות לרוכשים ובאין הסבר אחר לעשייתו של מעשה כזה, כל שניתן להסיק ממנו הימנו כי נועד להתחמק מהחבויות המיוחדות כלפי רשויות המס החלות על בעל זכויות באיגוד מקרקעין." (עמ' 20 לפסק-הדין).

 

ואם כך, מה עניינם של הסרטים שנמצאים במאזן של השנה הקודמת? 

 

גם ללא קשר לעניין הסרטים, טענו הסניגורים, או לפחות חלקם, כי אינטרנשיונל היא חברה קבלנית שפעילותה מוציאה אותה מתחום של איגוד במקרקעין.

לאור מסקנתנו לעניין הסרטים, הרי דיון בנקודה זו כמעט מיותר.

יחד עם זאת, נאמר כי מקובל עלינו האמור בנושא זה בספרו של פרופ' י' הדרי, מס שבח מקרקעין, כרך ב', עמ' 263-264, כדלקמן: 

"בתקופת חייה של חברה קבלנית קורה, שכמעט כל נכסיה הם מלאי של מקרקעין, וספק רב אם תכליתו של חוק מס שבח הינה להחיל על איגוד זה את ההוראות של פעולה באיגוד. אין זה מקרה של החזקת מקרקעין כנכס קבוע או כנכס להשקעה באמצעות איגוד אשר חוק מס שבח נועד למסות עסקות בו. במקרה זה, אילו היינו מרימים את מסך ההתאגדות, היתה מכירת נכסי המקרקעין כפופה לחלק ב לפקודת מס הכנסה ופטורה ממס שבח לפי סעיף 50 לחוק מס שבח, אין הצדקה לקבוע במקרה זה כי הקציית מניות, למשל, תהא פעולה באיגוד, בעוד שאינה אירוע מס לגבי איגודים רגילים."

 

כאמור, מטרתו של חוק מס שבח במסוי העברת מניות באיגוד מקרקעין, למסות  עסקאות, שבמהותן הן עסקאות הוניות של מקרקעין, כאשר מדובר בהחזקת מקרקעין באופן קבוע או כנכס להשקעה באמצעות איגוד.

בענייננו, המקרקעין שבמתחם בזל נקנו ע"י אינטרנשיונל מאת עיריית ת"א, כדי לבנות עליו כמתואר בחוזה הרכישה (ת/ 71), תוך התחייבויות חד משמעיות לגבי פרק הזמן לקיום התחייבות זו.

קבוצת הרוכשים רכשה את מניותיה של אינטרנשיונל, תוך שהיא מקבלת על עצמה לבצע את הבנייה עפ"י ההתחייבויות של אינטרנשיונל כלפי עיריית ת"א.

ואכן, ההתחייבות הזו קויימה ואינטרנשיונל הקימה את המבנים שהתחייבה להקים.

לענין בדיקתו של איגוד בדיעבד עפ"י פעילותו בפועל, ראה ספרו של ד"ר נמדר, מס שבח מקרקעין - בסיס המס, עמ' 499.

 

כדי להשלים את התמונה בנושא זה, נזכיר להלן בקצרה גם ראיות נוספות שכב' השופטת קמא התייחסה אליהן, וייחסה להן משקל רב לענין הקביעה, כי אינטרנשיונל היא איגוד מקרקעין.

הראיות הן:

ת/ 11 - הצהרה ע"י נאמן, שניתנה ע"י עו"ד דינרי ז"ל (שהיה נאשם 4) למס שבח.

לדעת כב' השופטת קמא:

"מהצהרה זו למדים אנו כי הנאמן, כמו גם הנהנים עצמם, עורכי-דין ואנשי עסקים, ידעו כי הנאשמת 5 איגוד מקרקעין היא והנכס בר קיימא היחיד שלה הוא המגרש." (ראה עמ' 14 פסקה 1 לפסק-הדין).

 

עיינו בת/ 11 ואיננו סבורים כי המסקנה של כב' השופטת קמא היא המסקנה היחידה האפשרית.

ת/ 11 הוא אכן הצהרת נאמן לפי סעיף 74 לחוק מס שבח, הקובע כדלקמן:

"כל אדם הרוכש בשמו הוא בשביל פלוני זכות במקרקעין או זכות באיגוד מקרקעין, רשאי להודיע למנהל תוך 30 יום מיום הרכישה כי רכש את הזכות בשמו הוא בשביל אחר ומשיודיע כך יראו אותו כנאמן לענין סעיף 69." (הדגש אינו במקור).

 

לענייננו:

עו"ד דינרי ז"ל היה צריך להודיע למנהל גם על רכישת זכות במקרקעין ולאו דווקא זכות באיגוד מקרקעין. הטופס הוא דו שימושי והוא מולא ע"י דינרי בהתייחס לשתי האופציות הגלומות בו.

העובדה שמולאה גם המשבצת המצויה תחת הכותרת "זכות באיגוד מקרקעין" עדיין אינה מצביעה על הכרתו של עו"ד דינרי בכך שאכן אינטרנשיונל היא איגוד מקרקעין, שכן מולא גם אותו חלק בטופס, המצביע על רכישת זכות במקרקעין.

שלא לדבר על כך שהשאלה אם האיגוד הוא איגוד מקרקעין אם לאו - איננה נבחנת עפ"י השקפתו של עו"ד דינרי בנושא זה, אלא עפ"י נתונים אובייקטיביים.

ראיה נוספת שבימ"ש קמא התייחס אליה היא ת/ 125, שכבר הוזכר בהקשרים שונים. זהו אותו מסמך שהוכן ע"י בנק הפועלים, אשר נתן ליווי פיננסי לפרוייקט בזל.

ממסמך זה עולה, כך עפ"י השקפתה של כב' השופטת קמא, כי "הנכס היחיד של החברה אשר לרכישתה ביקשו הרוכשים לממש האופציה הינו המגרש... ומכאן כי האופציה שמומשה היתה אליבא דכל הצדדים לעיסקה באיגוד מקרקעין."

 

ספק אם לת/ 125 יש רלוונטיות לעניין הגדרתה של אינטרנשיונל.

מכל מקום, אם ניתן להיעזר בו, הרי שלהשקפתנו הוא מלמד על היפוכו של דבר. הליווי הפיננסי שבנק הפועלים התבקש להעניק לאינטרנשיונל, הוא לא לצורך רכישת הקרקע, אלא דווקא לצורך בניית הפרוייקט.

 

סוף דבר בנושא זה:

אינטרנשיונל בתאריכים הרלוונטיים לא היתה איגוד מקרקעין ומכאן שלא היה מקום להרשיעה בעבירה על סעיף 98(א) לחוק מס שבח מקרקעין, בהתבסס על נתון זה.

בימ"ש קמא הרשיע את כל המערערים בעבירה זו בלי להתייחס באופן מפורט ופרטני למעורבותו או אחריותו של כל אחד מהמערערים לביצוע העבירה, לא בפן המעשה ולא בפן הכוונה.

אפילו היינו אומרים כי אינטרנשיונל היתה איגוד מקרקעין, ספק אם היה מקום להרשיע את המערערים כולם בעבירה על סעיף 98(א), בוודאי שלא היה מקום לעשות זאת בלי דיון פרטני בחלקו של כל אחד מהמערערים.

כדי להסיר כל ספק: קביעה זו מתייחסת רק למיהותה של אינטרנשיונל ואיננה מתייחסת לעבירה על סעיף 98 לחוק מס שבח, ככל שהיא מתייחסת למכר החוזר של הדירות, או להעברת דירות מיחידי היזמים לצדדים שלישיים.

 

סוגיות נוספות בכתב האישום

כה.    כתב האישום כולל גם אישומים נוספים המתבססים גם על עובדות אחרות (כגון סוגיית המכר החוזר, ניפוח החשבונות ועוד).

בעבירות אלו יש לדון באופן נפרד. הקביעה, כי התביעה לא הוכיחה שמחיר הדירות עלה על הנקוב בחוזים אין בה כדי לייתר את הדיון בעבירות אלו תוך התייחסות פרטנית, במידת הצורך, למבצעיהן.

כתב האישום אינו מקל (וזאת בלשון המעטה) את הדיון בסוגיות ובעבירות המיוחסות למערערים, שכן קשה "להצמיד" בין הוראות החיקוק המצויות בסיפא של אישום זה או אחר לבין העובדות המפורטות בו.

בשל מבנה זה של כתב האישום, נראה לנו לנכון, לבדוק את האישומים הספציפיים על ידי "בידודן" של הסוגיות (או הפרשיות) השונות המשתקפות בהן, תוך הזכרת הסעיפים והנאשמים הרלוונטיים בכל אישום ואישום לכל סוגיה וסוגיה, ולא ע"י "בידודו" של כל נאשם ונאשם והפיכתו למושא הדיון.

קושי נוסף הנובע ממבנהו של כתב האישום מתבטא בכך, כי למרות שכותרות האישומים נוקבות בשם נאשם זה או אחר, למשל: פרשת המפריס שני ודיאמנט, פרשת ברזל וכו', העבירות המיוחסות בכל אישום (פרשה) ספציפי, מיוחסות למעשה לכל הנאשמים בו, למרות שלא ברור מתוך כתב האישום עצמו, כיצד ניתן לייחס את כל העבירות הללו לכל הנאשמים. זאת ועוד: בכל אישום יש גודש וערבוב של סוגיות ונושאים שונים, במקום לייחד אישום לכל נושא או סוגיה.

 

לצערנו, גם הכרעת-הדין מתאפיינת במיעוט ממצאים ישירים ומדוייקים, שעל כן נראה לנו,  אין מנוס מהחזרת הדיון לבימ"ש קמא כדי שיקבע ממצאים בנושאים שיפורטו להלן.

 

כו.     באופן טבעי נתחיל את תהליך "בידוד" הסוגיות עפ"י הסדר הכרונולוגי של כתב האישום,

החל  מהאישום הראשון.

אותן סוגיות עצמן מופיעות באישומים הנוספים בואריאציות שונות והדברים יובהרו בהמשך.

לאור מסקנתנו דלעיל, לא נתייחס כמובן, לסוגיות בכל האישומים הקשורות למחירי הדירות.

          להלן הסוגיות:

 

סוגיות "ניפוח ההוצאות"

כז.     סעיפים 1-10 באישום הראשון עוסקים במה שכונה "ניפוח ההוצאות".

עפ"י הנטען, סיכמו ביניהם המערערים כולם, כי המפריס, שני ודיאמנט ינפחו את הוצאות אינטרנשיונל ע"י חיובה בהוצאות כוזבות בסכום של חצי מליון דולר. ההוצאות תורכבנה מהוצאות הנהלת חשבונות, הוצאות משרד, דמי טיפול וניהול ודמי תיווך לנ"ל.

מכח הסיכום הנ"ל, הוצאו הודעות חיוב כוזבות, שמצאו ביטוי בהנהלת הספרים של אינטרנשיונל, דהיינו: עפ"י הודעות החיוב הכוזבות, אינטרנשיונל חייבת להמפריס, שני ודיאמנט סכום של 513,000 ש"ח עבור הוצאות שונות או שרותים, אשר בפועל לא הוצאו, או לא ניתנו.

העבירות המיוחסות למערערים בגין עובדות אלו (כך יש להבין), הן העבירות המנויות כהוראות 2-4 בהוראות החיקוק באישום זה, דהיינו: השמטת הכנסה מתוך דו"ח, הכנה וקיום של פנקסי חשבונות כוזבים וכן שימוש במרמה, ערמה ותחבולה - עבירות על סעיפים 220(1), 220(4) ו- 220(5) לפקודת מס הכנסה.


 

סוגיית המכר החוזר

כח.    הסוגיה הבאה כונתה ע"י הצדדים "פרשת המכר החוזר".

העובדות הרלוונטיות בנושא זה מתוך האישום הראשון, הן כדלקמן:

מתוך המלאי של 8 ו- ¼ דירות, שאותן היתה המפריס זכאית לקבל מכח ההסכם שנחתם בינה ובין אינטרנשיונל, מכרה המפריס לאינטרנשיונל שלושה פנטהאוזים וכן דירה אחת בת ארבעה חדרים (להלן: דירת ויתקון).

את שלושת הפנטהאוזים רכשה אינטרנשיונל במחיר של 1,170,000$, למרות שבעיסקה המקורית בין הצדדים, הוערך כל פנטהאוז במחיר של כ- 170,000$ בממוצע.

את דירת ויתקון בת ארבעת החדרים רכשה אינטרנשיונל במחיר של 240,000$, למרות שבהסכם המקורי היה מחירה כ- 90,000$.

לטענת התביעה, מדובר בשתי עסקאות נפרדות. האחת - מכירת הדירות להמפריס מכח ההסכם המקורי, והשניה - רכישת שלושת הפנטהאוזים והדירה הנוספת מאת המפריס ע"י אינטרנשיונל, כאמור, במחיר שונה לחלוטין; ולפיכך "מכר חוזר".

הסניגורים טוענים, כי לא מדובר במכר חוזר ובשתי עסקאות נפרדות, אלא מדובר בוויתור של המפריס במסגרת העסקה המקורית על חלק מהתמורה שהגיעה לה בדירות והעדפת קבלת מזומנים תמורתן.

לטענה זו נתייחס בהמשך.

מכל מקום, כל העסקה, והסכום שקיבלה המפריס תמורת הפנטהאוזים ודירת ויתקון לא באו לידי ביטוי, כך עפ"י הנטען, בהנהלת הספרים שלה ומשום כך, מיוחסות למערערים בכתב האישום (כך יש להבין) העבירה של השמטת הכנסה וכן עבירות על סעיפים 220(4) ו- 220(5) לפקודת מס הכנסה.

 

הסוגיה של דירת גלעד

כט.    הפרק הבא באישום עוסק במה שקרוי "דירת גלעד".

המפריס מכרה לגלעד דירה ורבע מתוך מלאי הדירות שקיבלה.

המפריס קיבלה תמורת מכירת הדירה ורבע הנ"ל, סכום של 141,250$.

העיסקה בוצעה כך, שהמפריס הורתה לאינטרנשיונל להעביר את הדירה ישירות לגלעד. גלעד מצדו בחר לרשום את הדירה ורבע על שם ילדיו, גיל וגלית.

גם כאן טוענת התביעה כי מדובר בעסקאות נפרדות, למעשה שלוש עסקאות שונות.

האחת: העברת הדירה מאינטרנשיונל להמפריס, כחלק ממלאי הדירות שהמפריס היתה זכאית להן.

השניה - מכירת הדירה מהמפריס לגלעד.

והשלישית - העברת הדירה ורבע מגלעד לילדיו.

גם כאן, העבירות המיוחסות למערערים הינן אותן עבירות, דהיינו: עבירות על הסעיפים 220(1), (4) ו- (5) לפקודת מס הכנסה, וכן עבירות על חוק מס שבח.

 

סוגיית המכר החוזר - קביעות בימ"ש קמא

ל.       מה נקבע בהכרעת-הדין באשר לסוגיות הנ"ל?

          נתחיל מענין המכר החוזר:

          אין למעשה, בהכרעת-הדין דיון וממצא של ממש בנושא זה, שלא לדבר על כך, כי אין בהכרעת-הדין התייחסות לגירסאותיהם של הנאשמים ולטיעוניהם של הסניגורים בסוגיה זו.

          ככל שיכולנו לראות, הפעמים היחידות שבהן מוזכר המושג "מכר חוזר" מצויות בעמ' 60 וכן בעמ' 110 להכרעת-הדין. בעמ' 60 נזכר ענין המכר החוזר כבדרך אגב, תוך כדי דיון בשאלת מחירי הדירות. כאחת האינדיקציות למחירי הדירות, מציינת כב' השופטת קמא את "הפנטהאוזים של המפריס לברנוביץ". כב' השופטת קמא קובעת, כי:

"שלושת הפנטהאוזים שעמדו לזכות המפריס נמכרו ע"י יצחק שני לאריה ברנוביץ. המחיר שסוכם ביניהם לשלושת הפנטהאוזים היה 1,170,000$."

 

בהמשך מתייחסת כב' השופטת קמא להסבר, אשר עפ"י קביעתה, הובא לראשונה מפיו של אריה ברנוביץ בביהמ"ש, לפיו חשש מהיצף "דמפינג" בשל מכירת דירת ארבעה חדרים לפרידנבורג:

"וזה ההסבר של ברנוביץ למחיר הגבוה בו רכשה אינטרנשיונל את שלושת הפנטהאוזים של המפריס בעסקת המכר החוזר."

 

בימ"ש קמא לא קיבל את הסבר ה"דמפינג" מן הסיבות שפורטו על ידו (לגביהן יש בפי הסניגורים השגות), אולם אין התייחסות לשאלה אם ומדוע יש לראות בעסקה זו עסקת מכר חוזר. השופטת קמא התייחסה לענין המכר החוזר כאל עובדה שאיננה שנויה במחלוקת, אלא שעובדה זו שנויה גם שנויה במחלוקת. הסניגוריה, טוענת, שאין לדבר על מכר חוזר בהבדל מהפעלת אופציה שאותה זכאים היו היזמים להפעיל, כאשר האופציה היא, לקבל במקום דירות בעין את שוויין בכסף. הסניגורים מצביעים על ראיות שונות אשר לדעתם תומכות במסקנה, כי לא היה כאן מכר חוזר.

 

בעמ' 110 נאמר ע"י כב' השופטת קמא:

"גם מהדירות שנמסרו במסגרת העסקה ליזמים הפיקו הם עצמם רווח כמו למשל בדרך של מכר חוזר (דירות המפריס)".

 

 

כותרתו של הפרק (או הפיסקה) שבה מצוי המשפט הנ"ל הינה: "... אשר לנאשם 14 אריה ברנוביץ וקבוצת החברות בניהול של מש' ברנוביץ".

כללית, נאמר ע"י כב' השופטת קמא באותה פסקה:

"כי גם קבוצת ברנוביץ הפיקה רווחים מפרוייקט בזל, והדירות שנותרו... בדרך של מכר חוזר - הם חלק מאותו רווח."

 

במלים אחרות - לקבוצת הרוכשים מיוחסות אותן עבירות המיוחסות לקבוצת היזמים באשר למכר החוזר. זאת מחד גיסא. מאידך גיסא, אין קביעה של ממצאים עובדתיים, המבססים מסקנה זו.

אין ממצא עובדתי באשר לכל דירה (הדירות כולן מכונות דירות המפריס).

אין כל התייחסות לשאלה אם וכיצד מצאה עסקה זו של המכר החוזר, ביטוי כלשהו בספריה של אינטרנשיונל, ברנוביץ ובניו בע"מ וברנוביץ בע"מ וכיצד, אם בכלל, דווחה העיסקה. 

אין כל קביעה בשאלה אם היו הרוכשים מקבוצת ברנוביץ, או מי מהם, מודעים לדרך שבה נרשמו, או לא נרשמו, העסקאות בהנהלת הספרים של המפריס, ובלעדי ידיעה כזו - שמא לא ניתן לדבר על סיוע שניתן ע"י הרוכשים ליזמים בהעלמת מס.

השאלה חשובה  במיוחד בהקשר לפרשת המכר החוזר שהרי אין טענה, כי עצם עשיית העסקה בה משלמת אינטרנשיונל להמפריס עבור דירות המכר החוזר, מחיר שגם לדעת התביעה הוא מחיר מלא, יש בה משום עבירה (בין אם מדובר במכר חוזר ובין אם לאו). לפיכך, באשר לרוכשים מדובר, לכאורה, בסיוע להמפריס בלבד.

 

התייחסות נוספת לסוגיית המכר החוזר מצויה, אולי בעקיפין, בעמ' 107 להכרעת-הדין:

"התמורה שקיבלה המפריס ממכירת מניותיה/השקעותיה/הלוואתה היתה 5 ו- ¼ דירות בנות ארבעה חדרים ועוד שלושה פנטהאוזים. שלוש דירות ארבעה חדרים נתקבלו פיזית ע"י המפריס ושאר הדירות נמכרו מבלי שנמשכו פיזית ע"י אינטרנשיונל.

חלק ניכר ביותר מהסכומים שהתקבלו אצל המפריס, בתמורה למכירת חלקה באינטרנשיונל, לא נרשם בספריה כהכנסה, לא דווח למס הכנסה ולא שולם המס בגין אותה הכנסה (ת/ 145). כך לא דווחה הדירה שנמכרה לויתקון, לא נרשמה המכירה לגלעד ולא נרשמו ההכנסות ממכירת הפנטהאוזים."

 

גם פיסקה זו איננה מכילה כל ממצא עובדתי או משפטי בשאלה אם אכן מדובר במכר חוזר, לא ברור האם יש הבדל לענין המכר החוזר בין הדירות שנתקבלו פיזית, לבין הדירות שלא נמשכו פיזית?

 

יש לחזור ולהדגיש, כי העבירה המיוחסת למערערים בנושא זה היא עברה של העלמת מס שמתבטאת באי רישום ההכנסות מעיסקת המכר החוזר.

(זאת בנוסף לעבירות של אי דיווח למס שבח מקרקעין, אי תשלום מס שבח ומס רכישה).

לפיכך, השאלה הבסיסית ביותר שבה צריך היה בית-המשפט לקבוע ממצא, היא מה בדיוק נרשם ודווח, אם בכלל.

כדי להמחיש עוד יותר את הצורך בקביעה מדויקת מה נרשם בספריהן של המפריס ואינרטנשיונל,  יש לציין, שבכתב האישום נטען, כי:

 

"הנאשמים 1-3, 5 ו- 14-16 היסוו את המהות האמיתית של התקבולים המפורטים לעיל ע"י כך שבהנהלת הספרים של הנאשמים מס' 1 ו- 5 רשמו את הסכומים הנ"ל כתשלומים ותקבולים סתמיים ללא קשר לדירות ולהסכם שביניהם."

 

          הנה כי כן: המדינה לא טענה כי התקבולים הללו כלל לא נרשמו, אלא הטענה היא כי נרשמו כ"תקבולים סתמיים ללא קשר לדירות".

מהו הממצא העובדתי של בימ"ש קמא בנושא זה? האם היה רישום כלשהו?

כפי שצוטט לעיל, כב' השופטת קמא הזכירה בהקשר זה את  ת/ 145, שהוא קלסר הנה"ח של המפריס. הזכרתו ללא התייחסות מפורטת, לגבי הרישום ומקומו או היעדר רישום מוגדר במקום שצריך היה להופיע - אינה מספקת.

עו"ד מאיר, ב"כ המפריס ושני טוען, כי בפועל, כל ההכנסות, לרבות ההכנסות מדירות המכר החוזר, מצאו ביטוי בספריה של המפריס, אם כי אולי לא נרשמו בדרך הנכונה. לטענת עו"ד מאיר, כיוון שהתקבולים הועברו לחשבון נאמנות, ולא ישירות לידיה של המפריס, הרי בסופו של דבר מה שמצא ביטוי בספריה של המפריס, הוא ההפרש בין ההכנסות שהיו לחברת המפריס לבין התשלומים וההוצאות שהיה  עליה לשלם.

בטיעוניו בפנינו אמר עו"ד מאיר:

"... אולי יש פגמים אחרים, שהיא לא רשמה את ההכנסה במלואה היא רק רשמה את ההכנסה נטו..." (ישיבת יום 8.6.99 עמ' 124 שורות 12-14).

 

בפועל, כך אליבא דעו"ד מאיר, שילמה המפריס בסופו של דבר את כל המסים המתחייבים ואולי אפילו שילמה ביתר.

על פני הדברים, זהו טיעון "בעייתי", בלשון המעטה, המעורר הסתייגות, שלא לומר שאין בו לכאורה, ממש. המפריס  אינה רשאית לעשות דין לעצמה ולרשום רק מה שנראה לה, ורישום הכנסות "נטו" בלבד, הוא על פניו, רישום כוזב.

לו מדובר היה רק באי ניהול ספרי חשבונות לפי התקנות, יתכן שדי היה די בהצהרתו הנ"ל של עו"ד מאיר על אי רישום מלוא ההכנסות ממכירת הדירות במכר החוזר, לצורך הרשעה.

אולם, בענייננו מתחייב דיון בשאלת הכוונה הפלילית, היינו: הכוונה להתחמק ממס וידיעתו ומודעותו וכוונתו הפלילית של כל אחד ואחד מן המערערים, שהרי התביעה מייחסת לכולם עבירה פלילית בסוגיה זו.

 

ועוד  בהקשר זה: לפחות לגבי חלק מדירות "המכר החוזר" היו בפני בימ"ש קמא ראיות על רישום מסויים. כך למשל, לגבי דירת ויתקון שהמפריס קיבלה בעבורה 240,000$, היתה עדות של רו"ח אורלי בירנבוים, כי נרשמו תקבולים של 10 שטרות בסכום זה (עמ' 625 לפרוטוקול).

מה התייחסותו של בימ"ש לעדות זו ? (וזאת כדוגמא בלבד) איך מתיישב נתון זה עם הקביעה הגורפת שצוטטה לעיל מעמ' 107 של פסק-הדין, ולפיה "חלק ניכר ביותר מהסכומים שנתקבלו אצל המפריס... לא נרשם בספריה כהכנסה... כך לא דווחה הדירה שנמכרה לויתקון..."

האם עדותה של רו"ח בירנבוים לא היתה מקובלת על ביהמ"ש? האם סברה כב' השופטת קמא, כי הדיווח שעליו מדברת רו"ח בירנבוים לא מתייחס לדירת ויתקון? או כל אפשרות אחרת?

כאמור - אין ממצא.

 

נושא נוסף שלא נידון כלל בהכרעת-הדין של בימ"ש קמא, הוא הפן המשפטי של המכר החוזר, פן משפטי הנשען אף הוא על ממצאים עובדתיים.

לטענת הסניגורים: היזמים היו רשאים לקבל דירות בעין או את שוויין בכסף.

בכל מקרה, העיסקה עדיין לא היכתה שורשים, ומשום כך אין לדבר על מכר חוזר.

בפי הסניגורים הסבר גם לענין הפער במחירים (בין המחיר של כ- 85,000$ לבין המחירים ששילמה אינטרנשיונל עבור אותן דירות להמפריס).

לטענת הסניגורים, מדובר במעין "מנגנון הצמדה" לפיו הדירות הוצמדו לשוויין ביום מסירתן.

על פניו - אין בהסבר זה ממש.

אולם, אין בכך כדי לייתר את הצורך בקביעת ממצאים עובדתיים והסקת מסקנות משפטיות מהם, בשאלה אם התקיים במקרה זה מכר חוזר, כטענת התביעה.

המסקנה המשפטית - אמורה להתבסס, בראש ובראשונה, על ממצאים עובדתיים.

אנו מציעים להחזיר את הדיון בנושא זה לבימ"ש קמא על מנת שיכריע  בשאלות הבאות:

1. הגדרת העבירה המיוחסת לכל אחד מהמערערים בגין המכר החוזר.

2. מה נרשם בספריה של המפריס בנושא דירות המכר החוזר?

3. מה נרשם בספריהן של אינטרנשיונל, ברנוביץ ובניו בע"מ וברנוביץ בע"מ בנושא זה?

4. האם מכר חוזר או הפעלת אופציה?

5. אם מכר חוזר - אילו עבירות נעברו במהלכו או בגינו; מה חלקו - עפ"י הממצאים העובדתיים - של כל אחד ואחד מהמערערים בעבירות הקשורות למכר החוזר, אם כמבצע עיקרי, אם  כשותף, כמשדל או כמסייע, ומה הן הראיות המצביעות על כך?

 

נושא המכירה או ההעברה של דירות לצדדים שלישיים

לא.     סוגיה נוספת הקרובה במהותה לסוגיית המכר החוזר, היא סוגיית המכר או העברות הזכות בדירות לצדדים שלישיים, ע"י חלק מהיזמים. המעשים הללו מפורטים בסעיפים הבאים של כתב האישום:

באישום הראשון בסעיף 10ד(1) ובסעיף 10ד(10); באישום השלישי בסעיפים 11, 17 ו- 22א; באישום החמישי בסעיפים 16 ו- 20; באישום השישי בסעיפים 14 ו- 17.

באישומים הללו נטען, כי חלק מהיזמים, ליתר דיוק: המפריס, שני ודיאמנט באישום הראשון, גלעד באישום הראשון והחמישי, ברזל באישום השלישי וסוקולובסקי באישום השישי - מכרו או העבירו או המחו את זכותם לדירות מאינטרנשיונל לצדדים שלישיים.

הדירות הועברו לצדדים השלישיים ישירות מאת אינטרנשיונל וכך "דילגו" על דיווחים המתחייבים ותשלומי המסים (מס שבח וגם או מס רכישה) בשל העסקאות האמיתיות: מאינטרנשיונל ליזם ומהיזם לצדדים השלישיים.

הנושא של העברת הזכויות לצדדים שלישיים בא לידי ביטוי בהכרעת-הדין כדלקמן:

באשר לנאשם ברזל - עמ' 101 להכרעת-הדין;

באשר לנאשם גלעד - עמ' 103 להכרעת-הדין;

באשר למערערים סוקולובסקי, ד.א.נ וטטיש - עמ' 99 להכרעת-הדין.

כל ההתייחסות באה לידי ביטוי באמירות לאקוניות, כי המערערים העבירו זכויות בדירות תוך דילוג על שלב בתהליך המסוי (לא דווח שלב ההעברה ליזמים).

אמירות אלה אינן יכולות להוות תחליף לממצאים של ממש בכל הנושא של העברה לצדדים שלישיים.

כך למשל אין בהכרעת-הדין תשובה לשאלות הבאות:

מהן הוראות החיקוק הספציפיות שמיוחסות למערערים, או למי מהם, ביחס להעברות לצדדים שלישיים?

מה הממצאים העובדתיים ביחס לכל אחד ואחד מהמערערים - להם מיוחסת עבירה בנושא זה - ומה הראיות המתייחסות אליו? (אין קביעות עובדתיות בהכרעת-הדין, מלבד קביעה לאקונית וכוללנית בענין סוקולובסקי).

ביחס לאיש מן המערערים לא מוזכרת גירסתו בנושא זה, לא מוזכרות הראיות עליהן התבסס בימ"ש קמא ולכן הממצא, מקום שהוא מצוי, הוא סתמי.

רק לשם הדגמה: לגבי המערער ברזל, קיים המוצג נ/ 50 שהיא הודעת ההמחאה ששלח  לאינטרנשיונל. בימ"ש קמא לא התייחס למוצג זה וממילא גם לא קבע ממצא בשאלה, מה מהות הזכות שהועברה למיכאל ברזל (בנו של ברזל שהוא "הצד השלישי").

הסניגורים טענו וטוענים, כי ברזל העביר לבנו זכות כספית שהיתה לו באינטרנשיונל ואם כך הוא הדבר, אין לדבר על דילוג שלב בהעברת זכות במקרקעין.

השאלה מה מהותה של הזכות שהועברה, רלוונטית לא רק לעניינו של המערער שמואל ברזל, אלא גם לעניינו של גלעד, שאף הוא, בדומה לברזל, העביר זכויות לבניו (מהכרעת-הדין לא ניתן לדעת אם היתה הודעת המחאה כלשהי שבה המחה גלעד את הזכויות לילדיו).

השאלה אם העברת הזכות היא מתנה כספית לבן או העברת זכות במקרקעין היא בעלת משמעות משפטית, שכן מתנה כספית לבן, כדי שזה ירכוש לעצמו מקרקעין, איננה טעונה דיווח ומסוי, להבדיל מהעברת זכויות במקרקעין.

באשר לעניינו של גלעד, ברצוננו להעיר הערה נוספת:

ביהמ"ש לא הבחין - אם קיימת הבחנה - בעניינו של גלעד בין העברת ¾ הדירה שהגיעה לו בעבור ההלוואה שנתן לאינטרנשיונל, לבין הדירה ורבע שרכש מאוחר יותר מהמלאי של חברת המפריס.

נזכיר שוב את ענין היסוד הנפשי שביהמ"ש לא דן בו לכל אורך הדרך. אמירה כללית, לפיה המערערים הם אנשי עסקים מנוסים וכיו"ב, ספציפית לגבי גלעד "שהיה איש עסקים ומקורב ליצחק שני שהיה מאדריכליה של העסקה" אינה מהווה תחליף לדיון ענייני בשאלת כוונתו הפלילית של מי מהמערערים.

 

ועל כל אלה, השאלה הכללית "המרחפת" לכל אורכה של הכרעת-הדין - מי מהמערערים אחראי לעבירות, אם יש כאלה. כפי שציינו כבר, כתב האישום איננו מייחס אישום ספציפי לנאשם ספציפי, אלא חוזר וטוען, כי כל הנאשמים אחראים לכל אחד ואחד מהמעשים שבוצעו ע"י כל אחד ואחד מהם.

בימ"ש לא ציין מהיכן נלמדת אחריותו של כל אחד ואחר מהמערערים לעבירה שבוצעה ע"י מי מהם. מה התשתית הראייתית והמשפטית להרשעה גורפת של כל המערערים בשל כל המעשים?

 

אנו מציעים להחזיר את הדיון לבימ"ש קמא על מנת שייקבעו ממצאים בכל השאלות שהוצגו לעיל.

 

פרשת "ניפוח" ההוצאות - קביעות בימ"ש קמא

לב.     על פני הדברים קיבל בימ"ש קמא את עמדת התביעה בנושא זה כפי שהיא באה לידי ביטוי בכתב האישום. כממצא עובדתי קבעה כב' השופטת קמא, כי אכן היה "ניפוח" חשבונות:

"... כן ניפח שני באופן כוזב את הסכומים שעמדו לזכות המשקיעים בספרי אינטרנשיונל עובר למכירתה לברנוביץ. באמצעות תעודות החיוב הכוזבות נרשם כאילו נתנה המפריס לאינטרנשיונל שרותים בסכום כולל של 360,000$ לפחות... אני רואה לקבוע שתעודות החיוב שהנפיקה המפריס לאינטרנשיונל הן כוזבות וכי לא ניתן על ידה שירות הרשום בהן."

 

על דרך ההסבר מציינת כב' השופטת קמא, כי:

"כשמדובר בחברה שבין כה וכה איננה משלמת מס אין לה קושי להוציא תעודות חיוב כוזבות כי גם עם הגדלת הכנסתה ע"י הנפקת תעודות החיוב הכוזבות היא לא תגיע לסף ההכנסה המחייב אותה בתשלום מס."

 

          לכאורה מדובר בממצא עובדתי חד משמעי. אולם, בהמשך אומרת כב' השופטת קמא:

     "עם זאת אין נפקא מינא כך או כך מבחינת העלמת ההכנסות והתחמקות ממס אין לסיווג משמעות. כך או כך מדובר בהתנהגות שמהווה עבירות על סעיף 220 לפקודת מס הכנסה."

 

גם באמירה אחרונה זו קיבלה כב' השופטת קמא את עמדת התביעה, אשר בסיכומיה חזרה בה מהטענה הנחרצת, על ניפוח חשבונות והשאירה אותה בגדר אפשרות אך לא בגדר וודאות.

בסיכומים שהוגשו לבימ"ש קמא, ציטטה התובעת אמירות שונות מפיו של שני, מהן עולה, כי אכן לא סופקו שרותים לאינטרנשיונל.

יחד עם זאת, התביעה ערה לכך, כי לא עלה בידה להביא ראיות חד משמעיות לכזב שבתעודות שהוצאו ע"י המפריס לאינטרנשיונל:

"רבות התלבטה ב"כ המאשימה ביחס לשאלה מהי המהות האמיתית של תעודות החיוב שבנידון. במצב דברים כזה כשאין ראיות חיצוניות לבדיקת הדברים שמספר שני, קשה לדעת מהי האמת. יש לבחון ולבדוק את דבריו לאור מבחני השכל הישר וזאת משום ששני אינו משיב תשובות ישירות ואמיתיות לשאלות שנשאל." (עמ' 333 לסיכומים).

 

בהמשך, בעמ' 337 לסיכומים הנ"ל, נאמר כדלקמן:

"המאשימה נוטה לחשוב שתעודות החיוב שהנפיקה המפריס לאינטרנשיונל הן כוזבות וכי לא ניתן על ידה השרות הרשום בהן. עם זאת הדגימה המאשימה כי מבחינת העלמת הכנסות וההתחמקות ממס אין לסיווג משמעות, כך או כך מדובר בהתנהגות שמהווה עבירות על סעיף 220 לפקודת מס הכנסה."

 

כפי שניתן לראות בימ"ש קמא אימץ מסקנה זו במלואה עד כדי שימוש במילותיה המדוייקות של התובעת בסיכומיה.

מצדנו נאמר, כי אמירתה זו של התובעת לפיה "אין לסיווג משמעות" וכי "כך או כך מדובר בהתנהגות שמהווה עבירה על סעיף 220" אינה ברורה לנו, שכן לא הובהר לנו מהי העבירה על סעיף 220 לפקודת מס הכנסה, אם תעודות החיוב משקפות שרותים אמיתיים שניתנו לאינטרנשיונל.

אולם, עד שאנו מגיעים לדון באמירה זו נתייחס קודם למסקנות העובדתיות אותן ניתן להסיק מחד גיסא, והבעיות שנותרו ללא פיתרון מאידך גיסא.

 

          לאחר שעיינו בפרוטוקול ובהודעותיו של שני בנושא זה, אנו מוכנים לקבל, כי אכן לא ניתנו שרותים אמיתיים לאינטרנשיונל ע"י המפריס.

כאשר אומר שני: "הייתי צריך לחייב את המשקיעים וכנראה שחלק זקפתי על הנהלת החשבונות שכלל גם שימוש במשרד של המפריס לצורך הפרוייקט וזה נעשה באופן שרירותי" (ת/ 33), או אמירה מסוג "אני לא מבין מה זה מנהל בפועל. מה היה שם לנהל בכלל" (עמ' 2471) - הרי המסקנה המתבקשת היא, כי אכן לא ניתנו שרותים של ממש ע"י המפריס לאינטרנשיונל, אחרת חזקה על שני שהיה יכול להצביע על שרותים בפועל שניתנו למערערת, ולא היה טוען כי "לא היה שם מה לנהל בכלל".

 

שני אומר בהמשך דברים מפורשים יותר:

"היה לנו עודף הכנסה איקס בהמפריס כתוצאה ממכירת הפנטהאוזים... ישבתי אז עם רפי... הוא אמר הם רוצים את כל עודף ההכנסה שיש לך ממכירת הפנטהאוזים שתעביר מהמפריס לאינטרנשיונל כדמי ניהול והוצאות.

היות ולי זה לא שינה, ממילא היו לי הפסדים גדולים בהמפריס, כלומר להעביר את זה... אמרתי בסדר. הוא אמר תחלק את זה לחודשים, אז אמרתי לה תכתבי לאורלי בירנבוים, תגישי חשבונית אחת ותכתבי עבור חודשים...

סכום כולל נאמר של 180, 200 אלף דולר... עבור דמי ניהול והחזר הוצאות לכל התקופה הזאת." (עמ' 2474-2475 וכן בעמ' 2473).

 

אמירות אלה מצטרפות לת/ 14, אשר בסעיף 2א' בו נאמר כדלקמן:

"היזמים מתחייבים בזאת לגרום לכך שבמאזן החברה (נספח ז' להסכם) יופיע סכום שגובהו לפחות 500,000$ בשקלים כעלות נוספת על התשלומים שהחברה כבר שילמה לעירית ת"א על חשבון רכישת המגרש, כאשר הסכום הנוסף הנ"ל נובע מהוצאות שונות כגון: הוצאות מימון והנהלה."

 

כאשר, שני אומר בפה מלא, כי לא היה מה לנהל, וכי ההחלטה לזקוף סכומים מסויימים כדמי ניהול והוצאות נבעה מעודף בהכנסות ממכירת הפנטהאוזים ומהחלטה שרירותית כיצד לרשום את הכספים הללו;

וכאשר, היזמים התחייבו באופן מפורש לדאוג לכך שיופיע סכום נוסף בגובה חצי מליון דולר המורכב מהוצאות מימון והנהלה:

וכאשר, מתעודות החיוב (ת/ 102 א-ט) עולה, כי הם הוצאו באופן סדרתי והן אינן משקפות פעילות אמיתית בשטח, כי אז נראה שניתן לומר במידת הוודאות הראויה, שתעודות החיוב אינן משקפות חיובים אמיתיים בשל שרותים שניתנו בפועל.

 

אולם, בכך אין עדיין תשובות לשאלות הרלוונטיות לענייננו, ככל שהדברים אמורים בכתב האישום ובהרשעתם של המערערים.

השאלות שנותרו ללא תשובה, גם תוך יציאה מנקודת ההנחה שלא ניתנו שרותים ע"י המפריס לאינטרנשיונל, הן כדלקמן:

(1) מה העבירות (הוראות החיקוק) המיוחסות למערערים, או מי מהם, בשל ניפוח ההוצאות?

 

(2) מי הם המערערים האחראים לביצוע העבירות הנובעות מניפוח ההוצאות, בהנחה שיש עבירות כאלו, בין אם כמבצעים עיקריים, שותפים, משדלים או מסייעים, ומהן הראיות הספציפיות לגבי כל אחד ואחד מהם.

כדי להבהיר:

גם קביעה כי המפריס הוציאה תעודות חיוב שאינן משקפות שרותים אמיתיים, אין בה, מניה וביה, קביעה, כי כל אחד מהמערערים האחרים היה שותף לביצוע העבירות.

אין ספק כי יש לענין זה, כמו באופן כללי לכל העבירות הנטענות בכתב האישום, הבדל יסודי בין קבוצת היזמים לבין קבוצת הרוכשים.

לענייננו: ככל שהדברים אמורים בקבוצת היזמים, קביעה, כי המפריס לא סיפקה שרותים לאינטרנשיונל אין בה עדיין כל ממצא לגבי ידיעתם או שותפותם בדרך זו או אחרת של כל יחידי היזמים בעבירות הנובעות מכך. על אחת כמה וכמה באשר לכל אחד מיחידי קבוצת הרוכשים.

לא נעלם מעינינו האמור בת/ 14 אשר צוטט לעיל, ממנו עולה כי היתה הסכמה להגדיל את רישום ההוצאות של אינטרנשיונל, בחצי מליון דולר "כאשר הסכום הנ"ל נובע מהוצאות שונות כגון הוצאות מימון והנהלה".

אין בכך כדי להצביע חד משמעית על ידיעת כל אחד מיחידי היזמים או הרוכשים על כך שלא ניתנו שרותים בפועל, ובימ"ש קמא צריך היה לדון ולהכריע בשאלה זו, לעניין הכוונה הפלילית.

 

(3) קביעת הממצא העובדתי בדבר ניפוח ההוצאות איננה מייתרת את הדיון בשאלת הכוונה הפלילית המיוחדת הנדרשת, של כל אחד מן המעורבים ביסוד העובדתי של העבירה - גם בהנחה שידעו שלא ניתנו שרותים. כדי להרשיע בסעיף 220 לפקודת מס הכנסה יש להוכיח את היסוד הנפשי של הכוונה להתחמק ממס או לסייע לאדם אחר להתחמק ממס.

מה הוכח בנושא זה לגבי כל אחד מהמערערים?

ההתייחסות היחידה, בעקיפין, לסוגייה זו, מצויה בקביעתה של כב' השופטת קמא, לפיה המפריס לא הפסידה מכך שהנפיקה את תעודות החיוב, שכן היתה חברה בהפסדים וממילא הכנסות כביכול, מאת אינטרנשיונל בעבור ייעוץ, ניהול וכיו"ב, לא שינו את מצבה מבחינת המס.

בכך אין עדיין תשובה לשאלת הכוונה הפלילית ובימ"ש קמא לא דן ולא התייחס לסוגיה זו.

 

הדיון עד כה התייחס לניפוח ההוצאות הנזכר בסעיף 10 לאישום הראשון. הואיל ואנו מצויים בסוגיה זו של ניפוח הוצאות, מן הראוי להזכיר גם "ניפוח" נוסף של הוצאת חשבון ע"י ברזל ושטריקס לאינטרנשיונל, הבא לידי ביטוי בסעיף 23 לאישום השלישי וכן חשבונית כוזבת שהוצאה לאינטרנשיונל ע"י המערערים סוקולובסקי וחב' די.א.ן. בע"מ המוצאת ביטוי בסעיפים 25 ו- 26 באישום השישי.

כל השאלות שהצגנו לעיל ביחס לניפוח המתבטא בתעודות החיוב שהוציאה המפריס לאינטרנשיונל, קיימות גם לגבי סעיף 23 הנ"ל: אין הגדרה של העבירה, אין ממצא עובדתי, לא ברור מי עבר את העבירה ואין דיון ביסוד הנפשי.

לא ברור גם מה היחס, אם קיים כזה, בין תעודות החיוב, הכוזבות לטענת התביעה, שהוציאו היזמים השונים להמפריס כמפורט לעיל ובין תעודות החיוב שהוציאה המפריס לאינטרנשיונל.

 

 

הערת אגב, בענין הקושר סוגיה זו לסוגיית מחירי הדירות:

בחלק אחר של הכרעת-הדין, בהתייחסה למחירי הדירות, אומרת כב' השופטת קמא כדלקמן:

"היזמים היו בעלי מניות באינטרנשיונל ועד שמכרו אותן לברנוביץ השקיעו בה 1,600,000$. אלה נרשמו בספרי אינטרנשיונל כהלוואת בעלים וכדמי ניהול ותיווך העומדים לזכותם."

 

ובהמשך:

"הנאשמים סיכמו ביניהם כי מחיר כלל הדירות דלעיל יעמוד על 1,600,000$ שהוא הסכום שהיה רשום לזכות בעלי המניות בספרי אינטרנשיונל."

 

מן האמור לעיל עולה, כי כב' השופטת קמא קיבלה כממצא כי אכן סכום של 1,600,000 דולר הוא סכום המשקף חוב אמיתי של אינטרנשיונל ליזמים. כיצד עולה קביעה זו בקנה אחד עם הקביעה, כי מדובר בניפוח הוצאות?

איננו יכולים להימנע גם בנקודה זו מלחזור ולהזכיר את מה שכבר נאמר על ידינו לעיל, כדלקמן:

עצם הקביעה, כי מדובר בניפוח סכומים, היא לכשעצמה איננה מתיישבת לחלוטין עם טענות התביעה וקביעות ביהמ"ש בדבר מחירי הדירות. שהרי אם מדובר בסכום שרירותי שכל המעורבים יודעים בעליל שאיננו משקף את מחירי הדירות, לא היה צורך בניפוח וניתן היה באותה מידה לקבוע, כי מחיר דירה עומד על כ- 50,000$ באופן שסכום של כמליון דולר (שהוא החוב האמיתי שנזקף בספרי אינטרנשיונל לזכות היזמים ללא ניפוח) "מכסה" אותו מספר דירות שהיזמים קיבלו בפועל. לפחות יש בכך כדי להצביע על כך, שהם חשבו שמחיר ממוצע של 85,000$, הוא מחיר סביר.

 

נושא הוצאת חשבונות וחשבוניות כוזבים

לג.      ואריאציה נוספת בנושא ניפוח ההוצאות הינו הוצאת חשבונות או חשבוניות כוזבים של אחדים מהיזמים: ברזל ושטריקס (אישום שלישי, סעיף 23) וסוקולובסקי וד.א.נ (אישום שישי, סעיף 25).

          עפ"י הנטען בכתב האישום, הוצאו החשבונות או החשבוניות הכוזבים לאינטרנשיונל כאילו ניתן לה ע"י מוציא החשבון שירות כלשהו. כך לדוגמא, בסעיף 23 לאישום השלישי שהוזכר לעיל, נטען, כי המערערים ברזל ושטריקס הוציאו חשבון לאינטרנשיונל על סכום 100,000 ש"ח בגין שכר טרחה, ייעוץ וטיפול בהסכם עם עיריית ת"א-יפו; החשבון היה כוזב משום ששירות כזה לא ניתן על ידם.

          בדומה לכך, נטען בסעיף 25 לאישום השישי, כי סוקולובסקי הוציא לאינטרנשיונל חשבונית כוזבת של די.א.ן, עבור טיפול - שלא ניתן - בפרוייקט בזל.

 

בהכרעת-הדין בעמ' 97, ציינה כב' השופטת קמא ביחס לסוקולובסקי, כי:

"על-פי עדותו של סוקולובסקי לא ניתן שירות כלשהו לדינרי או למי מהנאשמים, למעט טטיש, לצורך טיפול בפרוייקט בזל וממילא גם לא נתן שירות כלשהו, לדבריו, לאינטנרשיונל, אך הנפיק חשבונית כוזבת לאינטרנשיונל, הגם שלא נתן לה כל שירות. חשבונית זו הונפקה במודע וביודעו שהיא כוזבת."

 

לכאורה, הדברים הללו מהווים ממצא עובדתי. אולם, אין בהם דיון בשאלת היסוד  הנפשי של העבירה, שהיא הכוונה להתחמק ממס, לפי סעיף 117(ב) לחוק מע"מ, תשל"ו- 1975.

נוסיף כי דווקא משום שמדובר בעבירה שלא צויינה מלכתחילה בכתב האישום וכב' השופטת קמא עשתה שימוש בסמכותה עפ"י סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982 (להלן: החסד"פ) והרשיעה את המערער גם בעבירה זו, מן הדין היה, שתהיה התייחסות עניינית ליסוד הנפשי שבעבירה.

כמו כן, לא דן ביהמ"ש בגירסתו של סוקולובסקי, דיון ראוי לצורך הכרעה בשאלת היסוד הנפשי.

כדי להסיר ספק: לא מצאנו פגם בעצם החלטתו של בימ"ש קמא לעשות שימוש בשיקול דעתו עפ"י סעיף 184 לחסד"פ, ולהרשיע את סוקולובסקי בהוראת חיקוק שלא צויינה בכתב האישום, מאחר ומלוא העובדות בקשר לעבירה זו הועלו בכתב האישום והדיון התנהל בקשר אליהן.

 

נושא חישוב הערבויות

לד.     כתב האישום מייחס לכל אחד מהמערערים עבירות הנוגעות לערבות שניתנה בזמנו ע"י כל אחד מהם לעיריית ת"א.

הטענה הכללית היא, כי בחישוב השקעתו של כל אחד מן היזמים באינטרנשיונל והזיכויים בכרטיסו של יזם זה או אחר, אצל מערערת זו, נלקח בחשבון גם חלקו בערבות שערבה אינטרנשיונל לעיריית ת"א.

לטענת המדינה, לא היה מקום לכלול בחישוב הסכום שמגיע ליזם זה או אחר אצל אינטרנשיונל, את סכום הערבות.

שני נתונים כוזבים מצויים, לטענת המדינה, בהעמדת הסכום על הסכום הכולל, לרבות חלקו של יזם זה או אחר בערבות:

האחד: אינטרנשיונל ערבה לעיריית ת"א רק על 80% מהסכום שעדיין לא שולם לעירייה, ולא על מאת האחוזים של הסכום שנותר. לפיכך, חלקו של כל אחד מהיזמים היה קטן יותר מהסכום שעליו חתם ערבות.


השני: בעת חתימת החוזים בין היזמים לרוכשים לא היתה וודאות שיהיה צורך במימוש הערבות.

כפי שכבר חזרנו ואמרנו, כתב האישום איננו מציין במפורש מה הוראת החיקוק הרלוונטית שביחס אליה הואשמו המערערים בנושא זה.

יש להניח, כי הכוונה היא להכנה וקיום של פנקסי חשבונות כוזבים.

ענין הערבות שב ועולה כמעט בכל האישומים, ביחס לכל אחד מן היזמים, כדלקמן:

סעיף 17 לאישום השני;

סעיפים 12 ו- 13 לאישום השלישי;

סעיף 17 לאישום הרביעי;

סעיפים ו- 26 לאישום החמישי;

סעיף 21 לאישום השישי.

 

לא מצאנו בפסק-הדין התייחסות לעניין הערבות. לא ברור לנו אם הטענה נזנחה.

אנו מציעים לקבוע, כי גם בנושא זה יש להחזיר הדיון לבימ"ש קמא על מנת שיקבע ממצאים חד משמעיים וספציפיים באשר לכל מערער, תוך התייחסות לגירסתו (בהנחה שהטענה לא נזנחה).

 

נושא רישומים כוזבים במסמכי המפריס

לה.     נושא נוסף שמופיע בכתב האישום ואין לו התייחסות של ממש בהכרעת-הדין הינו: רישומים כוזבים במסמכי המפריס. בכך אנו מתכוונים לאמור בסעיפים 10ד(4) באישום הראשון, לאמור בסעיף 11(ב) לאותו אישום וכן לאמור בסעיף 10ב)(3)-(6).

          בסעיף 10ד(4) נאמר, כי המפריס, שני ודיאמנט רשמו בספריה של המפריס את התשלומים שקיבלו מגלעד בעבור דירה ורבע שהמפריס מכרה לו "כתגמולים סתמיים ולא רשמו את מהותם האמיתית, היינו: שנתקבלו על ידם בתמורה למכירת הדירה ורבע הנ"ל לנאשם מס' 8".

          בסעיף 11(ב) נאמר, כי המפריס, שני ודיאמנט רשמו בספריה של המפריס סכום של 87,000 ש"ח, היינו: מחצית התמורה בלבד שנתקבלה עבור המניות.

כדי להבהיר: כפי שכבר נאמר לעיל, עפ"י ת/ 81 שולם תמורת המניות סך 115,000 דולר  (172,500 ש"ח).

הטענה בכתב האישום היא, כי במקום לרשום את מלוא הסך של 172,500 ש"ח, רשמו המפריס, שני ודיאמנט בהנהלת הספרים של המפריס, סך 87,000 ש"ח בלבד ואת המחצית האחרת של הסכום, בסך 87,000 ש"ח רשמו כהחזר הוצאות מדינרי, מברזל, משטריקס, מגלעד ומסוקולובסקי, בעבור הוצאות טיפול בנושא פרוייקט בזל.

אין בהכרעת-הדין ממצאים ביחס לטענה זו שבכתב האישום. אולם גם לא נאמר על ידו, כי  הטענה נזנחה.

גם בענין זה כסבורים אנו, שעל בימ"ש קמא היה לקבוע ממצאים ומסקנות, או לציין באופן חד משמעי, כי הנושא נזנח ואיננו עומד על הפרק.

כדאי אולי להזכיר בהקשר זה, גם את סעיפים 29 ו- 30 לאישום השישי. בסעיפים אלה מיוחסות עבירות של השמטת הכנסות מהדו"חות השנתיים שהגיש סוקולובסקי לשנות המס 1986 ו- 1987.

גם בנושא זה אין ממצאים.

בעניינו של סוקולובסקי התמקד ביהמ"ש אך ורק בדיון בשאלה מה היה מעמדו של זה האחרון, האם היה "נער שליחויות" בעסקה, כפי שטענה ההגנה, או שהיה ה"עושה במלאכה כמיופה הכח של טטיש וכבעלים של די.א.ן, בענין פרוייקט בזל".

אין קביעה עובדתית באשר לנטען בסעיפים 29 ו- 30 לאישום השישי בעניינו של סוקולובסקי ולא ברור לנו אם היתה אכן השמטת הכנסות.

אנו מציינים שוב, כי אין גם התייחסות לגירסתו של סוקולובסקי (למעט האמירות השייכות למעמדו). ממילא, אין גם התייחסות לשאלת הכוונה הפלילית.

כפי שאמרנו כבר לא אחת בפסק-דין זה, אין זה מתפקידה של ערכאת הערעור לקבוע ממצאים עובדתיים ראשוניים ומסקנות משפטיות ראשוניות בעניינים הנטענים בכתב האישום.

 

 

סוף דבר

לו.      אנו מזכים את המערערים מעבירת הקשר ומכל עבירה הנובעת או המבוססת על קביעת מחירי הדירות.

כמו כן אנו מזכים את המערערים מכל עבירה המבוססת או הנובעת מהגדרתה של אינטרנשיונל כאיגוד מקרקעין.

אנו מחזירים את הדיון לבימ"ש קמא, על מנת שיחליט בסוגיות שפורטו על ידינו בפסק-דין זה:

א.      סוגיית המכר החוזר (סעיף ל' לעיל);

ב.       סוגיית המכירה או העברה לצדדים שלישיים (סעיף ל"א לעיל);

ג.       סוגיית ניפוח ההוצאות (סעיף ל"ב לעיל);

ד.       סוגיית הוצאת חשבונות וחשבוניות כוזבים (סעיף ל"ג לעיל);

ה.      סוגיית חישוב  הערבויות (סעיף ל"ד לעיל);

ו.       סוגיית הרישומים הכוזבים במסמכי המפריס (סעיף ל"ה לעיל);

 

בית המשפט יחליט בסוגיות דלעיל, אלא אם יציין כי התביעה חזרה בה או זנחה את טענותיה, חזרה או זניחה המחייבים זיכוי.

 

לאור האמור לעיל, אנו מבטלים את גזר-דינו של בימ"ש קמא וממילא אין מקום בשלב זה להתייחס לערעור המדינה.

 

______________                                                                           _______________

ד' ברלינר, שופטת                                                                                   ז' המר, שופט

          אב"ד

 

 

השופט א' בייזר: אני מסכים.

 

 

 

                                                                                               ________________

                                                                                                    א' בייזר, שופט

 

 

 

לפיכך הוחלט, כאמור בסעיף ל"ו ("סוף דבר"), בחוות-דעתם של כב' השופטים ד' ברלינר וז' המר.

 

 

ניתן והודע היום 22.2.2000 במעמד הצדדים.

 

 

______________          ______________        _______________

ד' ברלינר, שופטת               א' בייזר, שופט                   ז' המר, שופט

            אב"ד


ספריית הפסיקה של השער לנדל"ן ולמסים